Sentencia SOCIAL Nº 1732/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1581/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1581/2019

NIG PV 48.04.4-18/010045

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010045

SENTENCIA N.º: 1732/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LA GAVIA ASESORES AYALA S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 31 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Josefa frente a LA GAVIA ASESORES AYALA S.L..

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: La actora viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 7 de mayo de 2016, categoría profesional de esteticista y salario bruto mensual de 1.280,23 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Peluquerías y Salones de Belleza de Bizkaia.

SEGUNDO:La actora presta servicios en el establecimiento de la demandada del centro comercial Bilbondo.

Con fecha de 26 de septiembre de 2018 se presentó escrito en la Oficina Pública de Elecciones Sindicales dependiente de la Dirección General de Trabajo de la CAPV, preaviso de celebración de Elecciones Sindicales para representantes de los trabajadores en dicho centro de trabajo de la empresa demandada, siendo promotores de la elección el sindicato LAB, con fecha de inicio del proceso electoral el 30 de octubre de 2018. La candidatura presentada por el sindicato fue la demandante Josefa.

En fecha 28 de septiembre de 2018 el sindicato LAB remitió email a la empresa demandada comunicando el preaviso de elecciones.

En fecha 15 de octubre de 2018 la empresa ha impugnado el proceso electoral, habiéndose celebrado a las 10:30 horas del 19 de octubre de 2018 la comparecencia ante el árbitro de la empresa y los sindicatos, y dictándose laudo el 24 de octubre de 2018 desestimando la impugnación.

TERCERO:La actora tenía un calendario laboral previsto para 2018 aportado por la parte actora como documento número 2 de su ramo de prueba, documento que se da por reproducido.

Según dicho calendario, para el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2018, la actora tenía los siguientes turnos y horarios:

-Semana del 22 de octubre: Lunes a Viernes de 10:00 a 16:00. Sábado no trabajaba.

-Semana del 29 de octubre: Lunes, martes, miércoles y viernes de 16:00 a 22:00; jueves de 12:00 a 20:00 y sábado de 10:00 a 22:00.de 12 a 20 horas.

-Semana del 5 de noviembre: Lunes a Viernes de 10:00 a 16:00. Sábado no trabajaba.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes a Viernes de 16:00 a 22:00. Sábado de 10:00 a 22:00.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes a Viernes de 10:00 a 17:00. Sábado no trabajaba.

-Semana del 26 de noviembre: Lunes a Viernes de 12:00 a 20:00.

CUARTO:La actora ha venido prestando servicios en jornada continuada, con turnos de mañana y tarde; prestando servicios los sábados en turnos de 12 horas, librando dos sábados de cada cinco.

QUINTO:En fecha 19 de octubre de 2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de noviembre de 2018 (documentos número 3 y 13 de la parte actora), para todas las trabajadoras, y que finalmente se extendió hasta final de año.

Los turnos y horarios que se realizaron por la actora fueron los siguientes según documento 3 que se da por reproducido:

-Semana del 22 de octubre: Lunes a Viernes de 10:00 a 15:00 y de 16:00 a 19:00.

-Semana del 29 de octubre: Lunes de 16:00 a 22:00 horas; martes, miércoles, jueves y viernes de 15:00 a 22:00; sábado de 13:00 a 15:30 y de 17:00 a 22:00.

-Semana del 5 de noviembre: Lunes de 10:00 a 16:00; martes, miércoles y jueves de 10:00 a 19:00; sábado de 10:00 a 17:00.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes, martes, miércoles y viernes de 14:00 a 16:00 y de 17:00 a 22.00; jueves de 16:00 a 22:00 y sábado de 10:00 a 17:00.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes de 15:00 a 22:00; martes y miércoles de 17:00 a 22:00; jueves de 15:00 a 16:00 y de 17:00 a 22:00; viernes de 11:00 a 15:00 y de 16:00 a 21:00; y sábado de 14:00 a 22:00.

SEXTO:La actora entregó a la supervisora Silvia un calendario alternativo, que damos por reproducido, que no fue atendido por la empresa.

SEPTIMO:La trabajadora Soledad remitió el 24 de septiembre de 2018 un correo a la empresa demandada comunicando que le operaban el 22 de octubre y que se encontraría de baja alrededor de un mes. Ha permanecido en situación de baja desde el 22 de octubre al 24 de diciembre de 2018.

La trabajadora Soledad permaneció en situación de IT desde el 7 de diciembre de 2016 hasta el 19 de septiembre de 2017, sin que se modificaran los calendarios del resto de trabajadoras.

OCTAVO:Cuando Silvia comunicó a las trabajadoras del centro de Bilbaondo el nuevo calendario, ante las quejas de éstas, manifestó 'si queréis ir por convenio esto es lo que hay'.

El 26 de octubre de 2018 la supervisora. Silvia remitió un whatsapp a la actora indicando que 'estáis haciendo muy buenas cajas!!! Quitar el partido ese de 10 a 7 y ponerlo seguido de 10 a 6 y seguid así de bien!!!'.

NOVENO:El horario de trabajo estipulado en el contrato de trabajo de la actora se indica 'régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y turnos partidos de lunes a domingo con los descansos que establece la ley y de acuerdo con el calendario confeccionado por la empresa'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDOla demanda presentada por Josefa frente a LA GAVIA ASESORES AYALA S.L. habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro NULA por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo impugnada, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la reposición de la actora a las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquella la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil LA GAVIA ASESORES AYALA SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por Dª Josefa declara nula por vulneración del derecho a la libertad sindical la modificación sustancial en las condiciones de trabajo impugnada, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la reposición de la actora a las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquella la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización.

Basa su recurso en los tres motivos previstos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Hemos dictado en esta Sala recientemente dos sentencias resolviendo idéntica cuestión respecto de otras compañeras de la actora, que seguimos por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica. Son la sentencia de 2 de julio de 2019 (recurso 1126/2019) y la de 1 de octubre de 2019 (1430/2019).

SEGUNDO.-En los motivos segundo y tercero la mercantil invoca el artículo 193 a) de la LRJS para solicitar la nulidad de las actuaciones. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en dicho precepto, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo.).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

TERCERO.-Con base en dicho artículo 193 a) la empresa denuncia la infracción de los artículos 24.2 de la Constitución y 97.2 de la LRJS y de varias sentencias del Tribunal Supremo como la de 1 de julio de 1997 (recurso 3315/1996).

Argumenta la recurrente que la sentencia de instancia en su relato fáctico realiza referencias a documentos que no guardan relación alguna con los hechos reflejados y que además utiliza expresiones que entiende que son predeterminantes del fallo o que efectúa remisiones genéricas a bloques de documentación.

Entendemos que no se dan en este caso los requisitos antes expuestos para que prospere la nulidad de actuaciones, recurso reservado para los casos de verdadera indefensión que aquí no se dan, más cuando la propia recurrente entiende que pueden reconducirse sus alegaciones por las vías de los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

Por todo ello desestimamos el motivo del recurso.

CUARTO ¿En el motivo primero la empresa solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) Solicita en primer lugar la modificación de los hechos probados tercero y cuarto para hacer constar que el sábado de la semana del 19 de noviembre trabajaba de 12,00 a 20,00 horas y que durante el período reclamado 'La empresa no seguía un régimen de turnos, dado que los horarios de los turnos realizados por la actora podían variar constando en el período reclamado como comienzo de jornada las siguientes horas: 10:00, 12:00, 16:00 y como horas de salida 16:00, 17:00, 18:00, 20:00, 22:00, resultando probado que no existía un régimen de turnos aplicado por la empresa en el horario original aportado por ambas partes y que la actora ha venido prestando servicios algunos sábados en turnos de 12 horas'.

Es cierto que la relación de hechos probados no puede introducir valoraciones y/o expresiones predeterminantes del fallo. Caso contrario supondría olvidar la jurisprudencia de del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013, donde se estima que no tienen allí cabida; siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, por lo que de constar se deben tener por no puestas.

Sin embargo, cuando el Juzgador indica que existían esos turnos rotatorios, estimamos que más que una conclusión jurídica obedecería a una de naturaleza fáctica y a modo de resumen de lo anteriormente desglosado. Cuestión distinta es que ese aserto fuera erróneo, pero no es así. En este orden de cosas y salvo modificaciones que puedan reputarse de puntuales y que serían las resaltadas por la empleadora, la dinámica rotatoria parece inferirse de dicho desglose. No obstante, es aceptable y sin perjuicio de su relevancia final, que los sábados también podía efectuar 8 horas, como debería haber acontecido en la semana del 19 de noviembre.

Por otra parte, los datos que pretende introducir la empresa nunca podrían tomarse a modo de conclusión jurídica, para lo que se reserva el artículo 193 c) LRJS.

b) En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado quinto para que tenga la siguiente redacción: 'En fecha 19/10/2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de noviembre de 2018 (doc. nº 3 y 13 de la actora), para todas las trabajadoras, y que finalmente se extendió hasta final de año. Asimismo, resulta acreditado que la trabajadora debía fichar su hora de entrada y salida, aportando la demandada los fichajes como Documento nº 5 que se da por reproducido. Los turnos y horarios que se realizaron por la actora fueron los siguientes:

-Semana del 22 de octubre: Lunes a jueves: de 10:00 a 15:00 y de 16:00 a 19:00; viernes de 15 a 19; sábado de 10 a 18:00.

-Semana del 29 de octubre. Lunes: de 16:00 a 22:00 horas; martes, miércoles y viernes de 15:00 a 22:00; jueves no trabaja, sábado de 13:00 a 15:00 y de 16:00 a 22:00.

-Semana del 5 de noviembre: Lunes de 10:00 a 17:00; martes de 10 a 17, miércoles de 10 a 16, jueves y viernes no trabaja, sábados de 10:00 a 22:00.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes, martes y miércoles de 12 a 20 horas; jueves de 12,00 a 22:00, viernes de 13 a 20 horas y sábado de 10:00 a 17:00 horas.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes de 15:00, sin conocer la hora de salida; martes de 15:00 a 22:00 horas y miércoles de 17:00 a 22:00 horas; jueves de 16:00 a 22:00; viernes de 14 a 22 y sábado de 15 a 22 horas'.

El ordinal de referencia se limita desglosar cual es el nuevo calendario para el conjunto de la plantilla en el centro de trabajo donde la Sra. Josefa presta sus servicios. No entra pues en delimitar, ni nos interesa a los actuales fines, los casos particulares de cada trabajadora. Por tanto, carece de relevancia en este litigio si la actora ha entrado o adelantado un/os día/s la hora allí establecida; tan siquiera si ello estaba o no justificado laboral/disciplinariamente. Lo mismo puede decirse si existía un sistema de fichaje preestablecido; incluso si no se cumplimentaba debidamente.

c) A continuación solicita la revisión del hecho probado sexto para indicar que 'Doña Josefa entregó a la supervisora Dña. Silvia un calendario alternativo, que damos por reproducido, que no fue atendido por la empresa. Asimismo, en fecha 29/11/2018, Dña Josefa solicitó varios cambios en el calendario, los cuales sí fueron atendidos por Dña. Silvia, como queda acreditado con el email aportado por la demandada como Documento nº 1.7'.

No es asumible. En este orden de cosas la petición que articula Dª. Josefa tuvo lugar el 19 y 20 de octubre. Por tanto, la fecha que se refleja es trascurrido más de un mes, concretamente el 29 de noviembre; es decir de haberse producido la hipotética modificación sustancial, temporalmente ya habría tenido lugar, con lo que perdería relevancia. Del documento invocado tampoco se infiere que tenga origen en una solicitud de esta última, ya que corresponde a un correo electrónico que dirige Dª Silvia a los 'Responsables Bilbondo Basauri'.

d) Insta también la revisión del hecho probado séptimo para suprimir el segundo párrafo, basándose en una serie de apreciaciones subjetivas. Tampoco reseña documento o pericial alguna que avalara el error del Juzgador a la hora de obtener esa conclusión.

e) Por último, solicita la revisión del hecho probado octavo para suprimir el segundo párrafo, a lo que damos igual respuesta que a la anterior revisión fáctica.

QUINTO.-A continuación la empresa basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS, en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEXTO.-Con base en dicho precepto de la LRJS la recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

La empresa defiende que a la vista de las pruebas que aporta, se demuestra que no existían los turnos preestablecidos asumidos judicialmente. Por el contrario, sigue diciendo, teniendo en cuenta el tipo de negocio de que se trata, el contrato de trabajo de la actora estableció la posibilidad de que tales turnos fueran de mañana/tarde/partido, y sin indicación expresa de la hora de entrada y salida. También indica que la situación de baja de Dª Soledad obligó a esos cambios; que había que adaptarse a la normativa vigente, especialmente los sábados al realizar 12 horas y de lo que no se había dado cuenta la empresa con anterioridad; que son las propias trabajadoras las que han ido modificando y adaptando el horario por cuestiones personales, vacaciones, etc¿; y que no se acreditan los perjuicios sufridos por la trabajadora Visto lo cual, los establecidos en el periodo controvertido no pueden determinar la existencia de una modificación sustancial.

Reproducimos parte de la argumentación de la sentencia de esta Sala antes citada de 2 de julio de 2019 (recurso 1126/2019): 'Tras dicha precisión, es punto de partida inexcusable para el debate en curso lo declarado probado en cuarto lugar y que ha permanecido prácticamente inmutable ¿tercer fundamento de derecho-. Allí se desglosa el calendario laboral elaborado, unilateralmente, por La Gavia, del centro de trabajo de Bilbondo, para los meses de octubre a diciembre de 2018, y en lo que respecta a la actora. Todo ello con independencia de las modificaciones puntuales que pudieran darse en el marco laboral diario, por cuestiones diversas, y nos valen como ejemplo alguna de las apuntadas por la empleadora. Pero que a la postre carecen de relevancia, ya que no alteran las que son sus líneas generales.

Ese era pues ese el régimen de turnos y horarios que hay que tener en cuenta como punto de partida para una posterior comparación y desde el punto de vista de los apartados b) y c), del num. 1, del art. 41, del ET.

En este mismo orden de cosas, atendiendo a lo argumentado en nuestro séptimo fundamento de derecho y sin entrar en otras disquisiciones, es irrelevante la cláusula sobre 'horario de trabajo' firmada contractualmente con La Gavia, puesto que la Sra. Elisabeth no podía ver alterada la previamente suscrita con Oxígeno por ese mismo epígrafe, a causa de lo establecido en el art. 44.1, del ET. Y allí no se ampara la posibilidad de atribuirle un turno/horario de trabajo partido, sino conforme a una rotación mañana/tarde.

Llegados a este punto, habría que remitirse al quinto ordinal del relato fáctico ¿también mantenido básicamente en el que es el nuestro cuarto fundamento-. Allí se consigna y desglosa el que es un nuevo calendario laboral a partir del 19 de octubre, también del pasado año, y redactado como el anterior de manera unilateral. Incide en el sistema de turnos hasta ese momento existente, al igual que en los horarios; aspectos que se ven modificados con mayor o menor intensidad. Es una novedad fundamental y en perjuicio de la trabajadora, la introducción de la jornada partida y además de forma muy variable.

Se alega por la empleadora que el origen directo de ese cambio, es la futura e inminente baja de Dª Soledad y para un mes. Sin embargo a la vista del segundo párrafo, del séptimo ordinal del relato fáctico, igualmente inalterado -sexto fundamento de derecho-, no se modificó el calendario laboral ante una situación de incapacidad temporal mucho más amplia, de unos nueve meses, y con afectación de dos años, 2016 y 2017. Por lo tanto, no puede dársele la trascendencia que se pretende a esta segunda baja y sin perjuicio de que volvamos sobre la misma en nuestro siguiente fundamento de derecho y para abundar en esta conclusión.

Respecto a la inexistencia de perjuicios para la Sra. Elisabeth que refiere la empresa, ha de presumirse que concurren cuando se produce un cambio en este tipo de condiciones; y ello sin necesidad de entrar en si es o no un requisito sustancial para su delimitación. A tal efecto el pasar de una situación de turnicidad y previamente delimitada en su desarrollo, a efectuar una jornada partida y además sin cronicidad alguna, supone que el tiempo de vinculación y dependencia laboral aumenta en la práctica y por ende repercute a la hora de entrar o salir del trabajo. También involucra negativamente a las libranzas en sábado, que como es público y notorio es un día en que su disfrute es más deseable que otros, junto con los domingos. Presunción de perjuicio que no se destruye por los alegatos de La Gavia.

El realizar una jornada de 12 horas durante algunos sábados es evidente que supera el límite máximo de las 9 horas al que se refiere el art. 34.3, del ET. No obstante, ese mismo precepto también matiza que dicho límite puede modificarse, siempre que se satisfaga el descanso mínimo de 12 horas entre jornada y jornada, lo que en principio tendría lugar en el primitivo calendario. Con todo, los ajustes que habría que efectuar para no superar las susodichas 9 horas, no justificaban un cambio de la naturaleza que se ha producido. Buen ejemplo que existían otras alternativas más beneficiosas para las trabajadoras, es el calendario presentado por otra de ellas, la a su vez candidata a representante de los trabajadores, del que se hace eco el sexto hecho probado, y del que la empleadora hizo caso omiso.

Estamos pues en presencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente de dos de las expresamente establecidas en el num. 1, del art. 41, del ET ¿horario y turnos de trabajo-. La cual, a su vez, no satisface los requisitos formales establecidos en los nums. 1 y 3, para su aplicabilidad. Modificación asimismo realizada sin intentar, previamente y en todo caso, la conformidad individual o colectiva con las trabajadoras afectadas; lógicamente tampoco con la Sra. Elisabeth'.

Aplicando dichas argumentaciones al caso de la Sra. Josefa entendemos que asimismo se ha producido una modificación sustancial que afecta al sistema de turnos y horarios.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

SÉPTIMO.-En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la infracción del artículo 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000 (RDLeg), puesto en relación con los arts. 24 y 28, de la Constitución, y con el art. 183, de la LRJS.

La Gavia rechaza que la conducta seguida en relación al cambio del calendario laboral, suponga, a la par, la vulneración del derecho a la libertad sindical. Refiere en ese sentido que la mera existencia de elecciones sindicales, nunca puede constituir una sospecha de discriminación de esa naturaleza. Asimismo señala que ante la baja de Dª Soledad la solución adoptada respecto al calendario, era la única posible, al no ser tampoco factible la contratación inmediata de otra trabajadora. Tampoco es aceptable este argumentario, pues como ahora veremos existen varios indicios a los fines establecidos por el art. 181.2, de la LRJS. Que, adelantamos, no han sido destruidos ni se han justificado objetiva y razonablemente mediante las correspondientes pruebas. A saber:

-Sin que conste que existiera representación sindical en el centro de trabajo donde la actora desarrollaba su actividad, el Sindicato LAB decidió promover elecciones de esa naturaleza el 28 de septiembre de 2018 y así se lo comunicó a La Gavia. Al no estar de acuerdo la mencionada con dicha celebración por entender que no correspondían, impugnó tal iniciativa. Sin embargo, tras comparecencia celebrada el siguiente 19 de octubre, a las 10,30 horas, fue rechazada por Laudo que consta fechado el 24 de ese mismo mes y año.

No es sino ese mismo día 19, concretamente por correo electrónico enviado a las 13,27 horas, cuando se les notifica a las trabajadoras el cambio de calendario laboral que hoy nos ocupa y para que entre en vigor de manera inmediata. Y con las negativas consecuencias igualmente expuestas.

En ese mismo orden de cosas, una vez conocido por las destinatarias, la empleadora se niega a debatir otro alternativo presentado justamente por la candidata sindical, por demás única, y que entendían menos gravoso para ellas.

-Es cierto que Dª Soledad había anunciado una intervención quirúrgica para el mes de octubre. Pero dicho anuncio no fue sorpresivo, ni inmediato, ya que lo efectuó con casi un mes de antelación. Es decir, no había necesidad alguna de que dicha modificación se conociera coetáneamente a la impugnación/laudo en el tiempo. Lo lógico hubiera sido 'preavisarlo' de manera suficiente; si es que ese era realmente el origen de la modificación operada. Incluso, tampoco se notifica coincidiendo tales avatares, sino que la baja ya se había hecho efectiva dos días antes.

A lo anterior, hay que unir una idea expuesta en fundamentos anteriores; cual era que ante una situación anterior de baja de esa misma Sra., y por un periodo muy superior, no se había efectuado modificación alguna.

Se configura pues como una mera excusa. Más vistas las extremas coincidencias temporales que hemos relacionado en el epígrafe anterior.

-Que la empresa era consciente que el establecimiento de jornada partida se veía por las trabajadoras como un 'castigo', o cuando menos se discrepaba de esa decisión, lo ratifica el contenido del octavo hecho probado. A tal efecto, una responsable de la empresa decide 'premiar' a una trabajadora reconociéndole la continuada ante la existencia de 'muy buenas cajas'.

Por ello desestimamos este motivo del recurso.

OCTAVO.-En el último motivo del recurso la empresa entiende infringido el artículo 40.1.c), del RDLeg; puesto en relación con el art. 8.12, de ese mismo Texto, con los arts. 9.3, 24, 25 y 28, de la Constitución, y con el art. 183, de la LRJS.

Muestra su disconformidad con el importe de la indemnización a la que ha sido condenada, 6.251 euros. Señala que no existe correlación entre la cuantía establecida para una modificación de carácter colectivo y la indemnización individual asignada a cada trabajadora. Se estaría infringiendo el principio non bis in idem, continúa, pues se sancionaría a la empresa por la misma conducta teniendo en cuenta a todas y cada una de las afectadas.

El Juzgador de instancia parte de la calificación administrativa de la conducta de la empresa como constitutiva de una falta muy grave ¿art. 8.12, del RDleg-. Para a su vez fijar el importe mínimo sancionatorio, es decir 6.251 euros, establecido a tal efecto en el art. 40.1.c), de ese mismo Texto.

Destacaremos que no disentimos de la aplicabilidad de dicha legislación a efectos meramente interpretativos en este litigio y con el fin de intentar la búsqueda de criterios más o menos 'objetivos, para fijar una indemnización por los daños y perjuicios generados por la empleadora con su negativa actuación.

Pero tal y como dijimos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2019 ya citada, discrepamos de su cuantificación por dos razones: 'La primera y principal, es que la modificación sustancial estaba limitada en el tiempo, concretamente a unos tres meses. De tal manera que ya no operaba cuando se celebró la vista oral.

Asimismo y es la segunda, parece desproporcionado que a la hora de analizar la repercusión individual del derecho a la libertad sindical, no se tengan en cuenta las hipotéticas afectadas. Más concretamente el efecto multiplicador indemnizatorio de la modificación que tuvo lugar con la limitación temporal reseñada; pudiendo lugar a una suma total que no sería congruente, por excesiva, con la infracción cometida. En ese mismo orden de cosas, la indemnización sería única y exclusiva de haberse solicitado solo para el Sindicato, con lo que la desproporción sería aun más evidente.

Consecuencia de lo anterior, es que entendamos que una indemnización de 3.000 euros a favor de la trabajadora, tiene mejor acomodo en lo acontecido'

NOVENO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por la empresa La Gavia Asesores Ayala S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de Bilbao, de 1 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 948/2018; la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos a la citada empleadora a pagar a Dª Josefa la suma de 3.000 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados; ratificando, por el contario, dicha sentencia en sus extremos restantes. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1581/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1581/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.