Sentencia Social Nº 1733/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2841/2010 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 2841/10(L), sent.1733/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1733 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amalia , representado por el Sr. Letrado D. Fernando Ramón Carreon, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 1.542/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD , Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandada por Dª. Carina , en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el once de junio de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, condenando a la recurrente al abono de la suma de 18.957? en concepto de horas extras.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) Dª. Carina , cuyos circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de D. Juan Antonio , como empleada del hogar desde el pasado 17 de abril de 2006, habiendo abandonado su puesto de trabajo a principios de agosto de 2009.

2º) Aunque las partes no pactaron nada por escrito, estipularon que la demandante percibiría 1.200 euros al mes y que no debía salir del domicilio del empleador - inicialmente en Linares, hasta que se trasladaron al n0 NUM000 de la CALLE000 , de Córdoba- sin dejar a alguien al cuidado del mismo, dada su avanzada edad y estado de salud, de este modo, como quiera que en el domicilio del empresario convivía la actora con un hijo y su esposo, aunque la empleada tenía cierta libertad paro salir (por cuestiones personales o para atender necesidades del propio domicilio), cuando lo hacía se encargaba de dejar a los otros dos -uno o ambos- cuidando del anciano.

3º) Durante el periodo objeto de reclamación (octubre de 2008 a septiembre de 2009), la actora ha percibido 1.200 euros mensuales, con excepción del mes de junio de 2009, que solo cobró 600, y agosto y septiembre del mismo avío, que no cobró nada.

4º) El 16 de octubre de 2009 se presenta la papeleta de conciliación."

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de abono de horas extras, se alza la demandada por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 2º; como la infracción del art. 2 del RD 1424/1985 . Argumenta que hay que diferenciar entre tiempo de presencia y trabajo efectivo y que lo que la sentencia califica de "simple vigilancia" es tiempo de disponibilidad que se debe excluir del cómputo del trabajo efectivo.

SEGUNDO.- La recurrente pretende revisar el HP SEGUNDO para que quede redactado del siguiente tenor:

"Aunque las partes no pactaron nada por escrito, estipularon que la demandante percibiría 1.200 euros al mes, además de disfrutar de determinados beneficios, tales como alojamiento gratuito no solo para la demandante sino para el resto de su familia, estancias en la casa de campo de la actora, y tolerancia a la hora de que la actora atendiera algún negocio emprendido por ella ajeno al cuidado de D. Juan Antonio , siempre que alguien estuviera pendiente del mismo, dada su avanzada edad y estado de salud. - De este modo, si la demandante salía estaban sus familiares endientes del mismo."

Lo apoya en conjeturas a partir de los fundamentos de la sentencia, de hechos conformes, y en sentencia anterior; en interrogatorio de parte.

No se accede al incumplirse los requisitos para el éxito de este motivo, entre otros el sustentarse la revisión en medio de prueba hábil. Se suma que no hay hechos conformes, como se pone de manifiesto en la impugnación del recurso. Y en suma, lo pretendido son conjeturas, que no hechos.

TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 2 del RD 1424/1985 . Argumenta que hay que diferenciar entre tiempo de presencia y trabajo efectivo y que lo que la sentencia califica de "simple vigilancia" es tiempo de disponibilidad que se debe excluir del cómputo del trabajo efectivo.

Inalterado el relato histórico, hemos de partir de que la relación que unió a las partes es la de empleada de hogar, que incluye la realización de labores de atención y cuidado de enfermos, ya que se considera incluida dentro de esta relación laboral especial la realización de las tareas de la casa, la comida y acompañando al anciano enfermo ( STSJ Valladolid 19-6-06 , EDJ 250632) y aun cuando sólo se atiendan las necesidades de la persona asistida sin realizar otras tareas domésticas ( STSJ Galicia 2-6-09 , EDJ 121421), que no es el caso de autos, en que la demandante cuidaba a un enfermo en cama y así las cosas lo único que consta es que en el periodo de abril de 2.006 a agosto de 2.009 a que se contrae la demanda, Dª. Carina ha vivido en el domicilio del familiar de la recurrente -y heredera- realizando las tareas de la casa, y acompañando al familiar postrado en cama lo que supone que ha venido realizando por cuenta de esta última las tareas propias de la relación laboral de empleada del hogar familiar ( art. 1 RD 1.424/85 de 1º de Agosto) durante 16 horas diarias (FDº 2º ".../...la actora no tenía autorización para salir del domicilio, a salvo que dejara a su hijo o esposo al cuidado de su tío, de este modo, era la actora la que, por su cuenta y riesgo, debía procurar esa sustitución, a modo de atípica delegación personal consentida o tolerada por el empleador. Por consiguiente, aun no habiendo nada escrito, hemos de aceptar que la trabajadora venía obligada o prestar cuidados al demandado -siquiera sea la simple vigilancia para que nada le ocurriese- y que la jornada real era de 16 horas al día, con excepción, por tanto, de los 8 horas de sueño por las que nada se reclama." ) con lo que cabe considerar como tiempo de presencia - art. 9.2 RD 1620/11 -, lo que se califica de tiempo de vigilancia en la sentencia; mero tiempo que se estaba disposición del empleador, sin realizar un trabajo efectivo, que se deben tomar en consideración para el cálculo de la jornada ordinaria de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo ( art. 7.1 RD 1424/1985 ) era un tiempo de disposición o localización, en que no se está prestando servicios efectivos, aunque se tenga la obligación de permanecer a disposición o en situación de localización por ésta para atender los encargos que puedan realizarle, un tiempo de prestación de servicios descrito en el art. 7.2 RD 1424/85 , aunque nos encontramos con que ni había horas de presencia pactada -horas presente en el hogar sin prestar servicios- ni pacto de compensación alguno de gastos, como ahora parece alegarse implícitamente, con cita en sentencia.

En definitiva, si la jornada era de 40 horas de trabajo efectivo, hay un tiempo de descanso de 2 horas en toda jornada al pernoctar, que era de 8 horas el descanso entre jornadas, con lo que restan 6 horas de presencia, tal y como se infiere del inalterado relato histórico sumado a que no hubo descansos equivalentes retribuidos deberán retribuirse esas horas de presencia -no negadas por el recurrente, las existencia de ese tiempo- debieron retribuirse como horas ordinarias y por 20 al mes -ante la falta de concreción tanto en la demanda como en el relato de hechos, nos atenemos al monto legal de 20 horas al mes- resulta que lo adeudado asciende a 1.800? (7,5?/hora), el motivo del recurso se estima parcialmente, revocándose en ese sentido la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 1.542/09, en los que la recurrente fue demandada por Dª. Carina , en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos dicha sentencia condenándose a la demandada al abono de 1.800,00?, absolviéndosele del resto de lo pretendido.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, destinándose el resto de la consignación al cumplimiento de la condena manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2841-10, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a seis de junio de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.