Sentencia Social Nº 1733/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1418/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007006

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007006

SENTENCIA Nº: 1733/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de octubre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por METAL PERFORMERS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de diciembre de 2012 , dictada en proceso sobre RSR, y entablado por Felicisima frente a FOGASA y METAL PERFORMERS S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora Felicisima formula demanda sobre impugnación de acuerdo empresarial de aplicar un expediente de regulación de empleo en el periodo contemplado de 1 de agosto de 2012 hasta el 31 de julio de 2013, frente a la empresa Metal Performers S.A. y como parte interesada el Fondo de Garantia Salarial, la actora Felicisima comenzó a prestar su relación laboral con la empresa Metal Performers S.A. con CIF nº A-48966162 y domicilio social en Abadiño 48220, Bº Astola nº 50 dedicado a Mecanizado de Control Númerico en virtud de contrato de trabajo de caracter indefinido a tiempo completo con fecha 7 febrero 2006 y con la categoria profesional de Tecnico Organizativo, concretamente en labores de tecnico calidad y medio ambiente y funciones de responsable de calidad, ambas partes se rigen por lo establecido en el convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia. La empresa presentó ante la Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco, Expediente de Regulación de Empleo en su modalidad suspensiva con fecha 27 de junio de 2012, para los centros de trabajo de Abadiño (Bizkaia) y Zumaia (Guipuzcoa) basándolo en causas productivas, cuyo número es 120155.01.3.02 afectando a 11 trabajadores entre el 50% y el 100%, desde el 1-8-2012 y hasta el 31 julio 2012, entre los que son afectados la trabajadora demandante en el 100% de su jornada de trabajo, decisión frente a la que se alza la trabajadora. La trabajadora durante el año 2007, cuando desempeñaba las tareas propias de su puesto de trabajo; comenzó a desempeñar un sistema de prevención de gestion de seguridad y salud en el trabajo, tarea que fue encomendada por la empresa con el objetivo de completar el sistema ya existente de Calidad y Medio Ambiente, añadiendose esta nueva área (que debió ser implantada por la exigencia normativa de las Ohsas 18001 de Prevención. Con ello la empresa Metal Performers consiguió el certificado del sistema integrado de gestión de calidad, medio-ambiente y prevención de riesgos laborales, es decir además de los certificados ISO 9001 e ISO 14001 que ya tenía la empresa, se pasó a disponer de un tercer certificado Ohsas 18001.

SEGUNDO.- La trabajadora estando embarazada con posterioridad al parto y baja por maternidad de su primer hijo, solicitó una reducción de jornada por guarda legal de 1 hora diaria, pasando el horario de la trabajadora a ser de en lugar de 8 a 13 y 15 a 18, paso a ser de 8 a 15 horas a partir del 1 de enero de 2008. Y se coordinaba el trabajo que tenía que desempeñar con una consultoria externa que asesora a la empresa en los procesos de calidad, medio ambiente y prevención. Y el programa de prevención lo acabó cuando la trabajadora ya se encontraba en esa situación de reducción horaria. Con posterioridad la trabajadora, volvió a quedar embarazada y despues del disfrute de la baja por maternidad, desde la fecha 11 diciembre de 2009 amplió su reducción de jornada al 50% del tiempo de trabajo, pasando a ser su horario de trabajo de 9,30 a 13,30 reducción en la que todavia se encuentra en la actualidad. Y es a partir de la ultima reducción cuando la empresa comienza a castigar a la trabajadora. En primer a la reincorporación de su baja de maternidad, se encontró a otra persona que comenzó a encargarse del Departamento de calidad, Remigio , lo cual supuso que le quitaron de manera progresiva las funciones relacionadas con dicha área, excepto algunas tareas residuales y siempre bajo las órdenes de ese nuevo empleado. Respecto a las tareas de medio ambiente y prevención, en muchas ocasiones han sido ignoradas por la propia empresa, dándose el hecho de que en alguna ocasión cuando la trabajadora llamó a reuniones para el seguimiento de auditorias internas nadie de la empresa se presentó. Si bien inicialmente fue la propia trabajadora la que seguia desempeñando todas las tareas de dichas áreas, comenzaron a quitarle tareas que pasaban a ser desempeñadas por el responsable antes citado, con anterioridad realizaba un planing de reuniones con dichos auditories externos, comenzó a ser relegada y destituida finalmente de dichas tareas. En la actualidad muchas de las funciones que eran propias de su puesto de trabajo viene desempeñandose por su responsable como por otras personas de los departamentos de administración , dichos auditores externos, siendo relegada y destituida finalmente de dichas tareas. En la actualidad muchas de las funciones que eran propias de su puesto de trabajo viene desempeñandose por ser responsable como por otras personas de los departamentos de administración. La actora es la unica persona de la plantilla que ostenta el titulo de Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales. La actora en el expediente de regulación de empleo se ve afectada en el 100% de su jornada y por el plazo de un año, va a conllevar que las funciones propias de su puesto de trabajo se lleven a cabo por otras personas trabajadoras de la empresa. Las tareas que desempeña de prevención y medio ambiente, gestionan dichos procesos de OHSAS 18001 a ISO 9001 y ISO 14001 son tareas que no se hallan vinculadas a la propia actividad productiva de la empresa y mucho menos a las labores de mecanizado que se realizan por Guascor Power, ni relación con los bienes de equipo. Dichas labores han de realizarse de manera constante, sujetas a auditorias externas e internas, procesos y planning estandarizados, independientemente de la carga productiva de cada momento. Y sin que resulte cierto que la trabajadora forme parte de la mano de obra indirecta cuya dedicación se circunscribe al mecanizado del cliente Guascor Power, sino que se encarga de las tareas en general relacionadas con la prevención y el medio-ambiente de la empresa. Y dichas funciones no desaparecen sino que van a realizarse por personal de la empresa no afectado por el ERE, como el responsable directo segun le ha manifestado el gerente de la empresa y así lo indicó en la entrevista mantenida en Inspección de Trabajo. Y lo que supone un vaciamiento de funciones o una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al no desaparecer las tareas de su puesto de trabajo a causa de las razones productivas alegadas por la empresa, bien al contrario pasará a ser desempeñadas por otras personas trabajadoras, sin causa ni justificación. Y en la memora del ERE no se indica por que razón la actora se ve afectada por el mismo y en toda la extensión de la jornada del 100% de la misma. En toda la empresa del personal de mano de obra indirecta son únicamente 3 las personas afectadas al 100% por dicha medida, y ninguna de ellas pertenece al departamento de calidad en que se encuadra la trabajadora demandante. Y ni siquiera la bajada de pedidos de Guascor Power S.A. que la empresa mantiene para justificar su decisión, del orden del 50% es equilibrado con el 100% de la jornada afecta por el ERE que plantea la mercantil, y resulta desproporcionado. Señala que no puede justificarse la medida, dado que hallandose la actora en situación de reducción de jornada y alguna de sus funciones se desempeñan por otras personas y la bajada de pedidos que la empresa argumenta, y si la carga de trabajo también disminuido, lo logico seria que las tareas que realizan otras personas y que corresponden a su puesto de trabajo, se las devolvieron a la citada trabajadora demandante y caso contrario, interpretarse que castiga y discrimina a la demandante. La empresa Metal Performers S.A. ha comenzado a aplicar el expediente de regulación de empleo, sin haber recibido la trabajadora que se halla de vacaciones ni los representantes legales nombrados ad hoc notificación de clase alguna.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimar demanda de Felicisima , declarando que no quedará afecta al expediente de regulación de empleo nº NUM000 en su modalidad suspensiva desde 1-8-2012 y hasta el 31-7-2013 al 100% de su jornada de trabajo, al resultar nula indicada modificación de su actividad en la empresa, condenando a la demandada la empresa Metal Performers S.A. a estar y a pasar por indicada declaración con las consecuencias inherentes a la misma. Absolver al Fondo de Garantia Salarial.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao estima la demanda interpuesta por Dª Felicisima frente a la empresa METAL PERFORMERS, SA y declara que la misma no quedará afectada al expediente de regulación de empleo nº NUM000 en su modalidad suspensiva desde el 1 de agosto de 2012 y hasta el 31 de julio de 2013 al 100% de su jornada de trabajo, al resultar nula la indicada modificación de su actividad en la empresa.

La mercantil Metal Performers, SA interpone recurso de suplicación con base en los motivos previstos en las letras a), b) y c) de la LRJS.

Impugna el recurso la trabajadora solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos resolver la cuestión relativa a la irrecurribilidad de la sentencia de instancia opuesta por la trabajadora de conformidad con el artículo 138.6 de la LRJS y lo dispuesto en el artículo 191.2 de la misma Ley .

Según el artículo 138.6 de la LRJS en los procesos sobre movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor no procederá ulterior recurso contra la sentencia que se dicte, salvo, entre otros, en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores '. Y por su parte el artículo 47 del ET regula el procedimiento de suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, que será aplicable 'cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión..' Igualmente el artículo 191.2 de la LRJS establece que 'no serán recurribles en suplicación los procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto, y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del estatuto de los Trabajadores '.

En este caso si bien la trabajadora ejercita una acción individual, no nos encontramos ante una suspensión individual sino de carácter colectivo, tramitada a través de un expediente de regulación de empleo, que afecta a once trabajadores de la empresa. Por eso entendemos que la sentencia recurrible sí es recurrible en suplicación.

TERCERO.- La empresa demandada solicita como primer motivo de su recurso la nulidad de las actuaciones de conformidad con el artículo 193 a) de la LRJS .

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Denuncia la empresa Metal Performers, SA que se infringen los artículos 97.2 , 193.a ) y 191 d) de la LRJS y la doctrina jurisprudencial y constitucional al respecto; así como los artículos 9.1 , 9.3 , 14 y 117.1 de la Constitución española y el artículo 1.7 del Código civil .

Y ello porque pese a que la actora desistiera de la demanda que en su día interpuso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y no alegara ni probara nada en este procedimiento sobre la argumentación que hizo en su demanda sobre mobbing, la sentencia estima su demanda dando por probado que existió un vaciamiento de las funciones que desempeña la actora sin que existan razones por tanto para que quede afectada por el ERE.

Ciertamente consta en autos que la actora interpuso una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, con número de autos 685/2012, y en la que alegaba el vaciamiento de funciones a que ahora se refiere, desistiendo de dicha demanda.

Por tanto esta cuestión no puede ser objeto de debate en el procedimiento que ahora nos ocupa.

Y por otra parte es evidente que pese a que la actora relata en su demanda que fue 'castigada' por la empresa tras su última reducción de jornada y que ha sido objeto de un supuesto hostigamiento, ninguna prueba se ha practicado al respecto.

De ahí que la cuestión a resolver es la procedencia o improcedencia de incluir a la trabajadora en el ERE suspensivo dejando al margen la cuestión relativa a una eventual modificación sustancial de sus condiciones de trabajo. Y pese a que la sentencia recurrida se refiere efectivamente a un 'vaciamiento de funciones', no debemos olvidar que la nulidad de las actuaciones es un remedio último para aquellos casos en que se ocasione a la parte verdadera indefensión no salvable por otros medios, siendo que en este caso existen elementos de hecho bastantes para resolver la cuestión que nos ocupa y que la parte puede remediar a través del recurso de suplicación.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso la mercantil recurrente solicita la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) Solicita dar una nueva redacción al hecho probado primero con el texto que propone en su recurso. En primer lugar no se justifican supresiones que se pretenden como la del domicilio social de la empresa demandada, o el tipo de contrato que suscribió la actora y por tanto esta pretensión se desestima. Si se accede a su pretensión de que se haga referencia a que la actora alega en su demanda que existe un vaciamiento de sus funciones o una modificación sustancial de condiciones de trabajo y que ha desistido de la demanda interpuesta en tal sentido, pues así se desprende tanto de su escrito de demanda como del propio escrito de impugnación. Por último también se incorpora al relato fáctico por su relevancia que la empresa tiene un Servicio de Prevención Externo o ajeno de la mercantil SPRIL NORTE (documento n1 de la demanda).

b) Se solicita a continuación suprimir el hecho probado segundo. Ciertamente el hecho probado segundo tal y como está redactado, contiene valoraciones subjetivas de la actora que han sido transcritas directamente de la demanda y que son claramente predeterminantes del fallo y que por tanto deben tenerse por no puestas.

QUINTO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEXTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 2 n) LRJS , 51.1 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 12 del Reglamento de los Servicios de Prevención y del artículo 35 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 68 b) del Estatuto de los Trabajadores al que se remite el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Tal y como hemos señalado con anterioridad el objeto del proceso se ciñe a la procedencia o improcedencia de incluir a la actora en el ERE suspensivo que estuvo vigente en la empresa desde el 1 de agosto de 2012 al 31 de julio de 2013 ( artículo 47 del ET ).

Según la documentación obrante en autos la empresa solicitó un ERE suspensivo por razones básicamente productivas, siendo uno de los principales elementos de decisión el descenso de pedidos por parte de GUASCOR POWER, SA, uno de los principales clientes de la empresa demandada. De ahí que se considere adecuado ajustar la plantilla a las necesidades reales de producción. En el ERE suspensivo se vieron afectados 11 trabajadores entre el 50% y el 100% de su jornada.

La trabajadora Felicisima alegó que no debía ser incluida en el ERE por considerar que no existe relación directa entre la causa productiva alegada y la necesaria suspensión de su relación laboral vinculada a labores de prevención y medio ambiente y por considerar que sus funciones no son asumibles por otro miembro del departamento de Calidad al no disponer de la titulación necesaria para el ejercicio de las funciones como técnico de prevención.

Según el Informe de la Inspectora de Trabajo de 28 de agosto de 2012, son varios los criterios que se han tenido en cuenta para seleccionar al personal afectado pro el ERE entre los que no solo se encuentra la afectación directa o indirecta con Guascor Power, SA, sino también otros como la polivalencia de funciones/flexibilidad para trabajar en varios puestos de trabajo, mantener el mayor conocimiento técnico-productivo posible y la optimización en reorganización de funciones. Y en el caso de la actora sus funciones serán absorbidas por personal del departamento de Calidad en colaboración con el Servicio de Prevención Ajeno, SPRIL NORTE, SL.

Y si bien dicho informe concluía diciendo que era más adecuada la no inclusión de la actora en el ERE, debemos tener en cuenta que según el artículo 51.1 del ET se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Está fuera de toda duda que en este caso concurre la mencionada causa productiva que justifica la suspensión de los contratos de trabajo. Y ello obliga a una reorganización de los recursos, en este caso en una suspensión de los contratos de trabajo dada la obligada reducción de horas de trabajo. Por ello no sólo se ven afectados los trabajadores cuya actividad está en relación directa con los pedidos del cliente Guascor Powwer, SA sino que la necesaria reorganización de los elementos de trabajo lleva a la afectación de otros contratos, como el de la actora, cuyas funciones pueden ser asumidas temporalmente por otros servicios y ello conlleva un indudable ahorro para la empresa.

Dª Felicisima llevaba a cabo funciones de calidad y medio ambiente así como en el ámbito de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Ahora tales funciones de calidad son asumidas por el Director de Calidad, D. Remigio y por otra parte se da por probado que existe un Servicio externo de Prevención (SPRIL NORTE), y que las labores de coordinación con dicho Servicio que antes asumía la actora ahora las desempeña el Sr. Remigio y por otra parte la gestión Administrativa la lleva a cabo el Dto. Administrativo de Metal Performers, SA.

No se trata de que sólo deban resultar afectados por el ERE aquellos trabajadores en directa relación con el cliente cuyos pedidos ahora disminuyen, sino que por ese factor desencadenante, la disminución de demanda, se ven afectados los elementos de la empresa y entre ellos el trabajo de la actora, cuyas funciones pueden ser asumidas temporalmente por otros trabajadores de la misma o externos que cumplen la misma función.

Entendiendo que concurre la razón productiva invocada por la empresa para justificar el ERE y no existiendo probadas razones para excluir del mismo a la trabajadora demandante, procede la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por METAL PERFORMERS, SA contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 701/2012 seguidos a instancia de Dª Felicisima , y con revocación de la sentencia de instancia declaramos que es correcta la inclusión de Dª Felicisima en el expediente de regulación de empleo nº NUM000 en su modalidad suspensiva desde el 1 de agosto de 2012 y hasta el 31 de julio de 2013, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1418/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1418/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.