Sentencia Social Nº 1735/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3439/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3439/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3439/2008

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintiséis de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1735/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3439/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 176/2008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Eloy , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de junio de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando en parte la demanda promovida por D. Eloy, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad , debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 671'88 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan; y con efectos desde el día 8.11.07.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Eloy, con DNI nº NUM000, fecha de nacimiento 8.03.48, en alta en régimen especial de trabajadores autónomos, con nº de afiliación NUM001 ha venido trabajando como trabajador agrícola por cuenta propia desde el año 2001.- SEGUNDO.- Con fecha 19.01.06 fue dado de baja por incapacidad temporal por el SERVASA, con diagnóstico de hernia discal lumbar. Con fecha 10.09.07 se resuelve emitir alta médica los exclusivos efectos de la prestación económica.- En octubre del mismo año, el actor promueve expediente de incapacidad permanente ante el INSS , y el 31 del mismo mes se emite Informe médico de síntesis en el que se consignan como deficiencias más significativas: lumbalgia crónica, cambios degenerativos L5-S1, Listesis con estenosis de canal.- TERCERO.- Previo dictamen propuesta del EVI, por Resolución del INSS, Dirección Provincial de fecha 21.11.07, se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.- Planteada reclamación previa el 21.12.07, la misma fue desestimada por resolución expresa de 28.01.08, ratificando la Resolución inicial denegatoria.- CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Total cualificada para profesión habitual derivada de enfermedad común. La base reguladora es de 671'88 euros/mes, con fecha de efectos de 8.11.07.- QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: lumbalgia crónica , cambios degenerativos L5-S1, Listesis con estenosis de canal.Insuficiencia venosa crónica bilateral. Edemas y dermatitis de estasis venoso y varices. Síndrome de apnea nocturna.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total, se interpone por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación y lo hace en base a dos motivos redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-.

2. En el primero de los motivos se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por la entidad recurrente, que las dolencias que padece el demandante y las secuelas que de ellas derivan no le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de agricultor por cuenta propia , pues "no suponen una merma en dicha capacidad, como para ser tributaria de una incapacidad permanente en grado de total.

3. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994 , de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

4. Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de agricultor por cuenta propia. En efecto, según se relata en el fundamento de Derecho cuarto, con valor de hechos probado, el demandante a consecuencia de las dolencias que tiene diagnosticadas, presenta las siguientes limitaciones funcionales: pérdida de capacidad para cualquier tarea que requiera de movimientos repetitivos de la columna dorso-lumbar, para la bipedestación y sedestación prolongadas, para cargar y mover peso , para deambular por terrenos irregulares y para actividades que puedan llevar riesgo para las piernas. Es evidente que todas estas limitaciones funcionales inciden de manera determinante en la actividad laboral propia de la agricultura, por lo que este primer motivo del recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso, también redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción del artículo 3 de la disposición adicional única y de la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2003, en relación con los artículos 38 , 2 y 6 del Decreto 2530/1970. Se argumenta por el Organismo demandado, que el actor no puede ser tributario del incremento del 20% sobre la pensión reconocida, pues quedó acreditado en el acto del juicio que seguía de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), "siendo por tanto que ejerce actividad que determina su inclusión en dicho régimen" y que "es al actor al que le corresponde solicitar su baja en dicho régimen cuando no presta servicios determinantes de su inclusión el mismo".

2. La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, fue desarrollada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril , sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia, que, en su artículo tercero, modificó el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de Autónomos , añadiendo un párrafo tercero al apartado 1, del siguiente tenor: "a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1º del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes.

En los supuestos en que el Derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario , arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo".

3. En el presente supuesto la oposición del INSS al reconocimiento del incremento del 20% se sustenta en el hecho de que el actor seguía de alta en el RETA , tal y como se refleja en el folio 59 del expediente administrativo. Pero siendo ello cierto, el motivo no puede prosperar, pues el informe de vida laboral a que se remite el INSS fue emitido el 25 de marzo de 2008, por consiguiente, mucho antes de que le fuera reconocida al actor la prestación de incapacidad permanente total cualificada, lo que , como sabemos, se produjo con la Sentencia recurrida dictada en fecha 9 de junio de 2008 . Por tanto, es evidente que en aquella fecha no se podía exigir al demandante que estuviera de baja en el RETA , sin perjuicio de la facultad de la Entidad Gestora de controlar, a partir del reconocimiento de la prestación , el cumplimiento por parte del beneficiario de éste (y del resto) de los requisitos exigibles para continuar percibiendo la prestación reconocida. Esta y no otro es la interpretación que se debe dar al apartado b) del mencionado precepto, pues lo que se contempla en él es la posibilidad de que el incremento de la pensión quede en suspenso, tras su reconocimiento, cuando "el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia". Se trata, por tanto, de un control "ex post", que no se puede invocar para condicionar el reconocimiento inicial de la prestación, pues en tanto este reconocimiento no se produzca , el trabajador autónomo no es tributario de una prestación y tiene derecho a intentar seguir desarrollando su actividad. De modo que, como hemos razonado, lo único que puede hacer la Entidad Gestora es acordar la suspensión del incremento, si con posterioridad al reconocimiento de la prestación se constata que el beneficiario ha obtenido un empleo o está realizando una actividad lucrativa incompatible con la pensión que viniere percibiendo.

TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la ST.S. de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero , reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá Derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante de fecha 9 de junio de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Eloy ; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.