Sentencia SOCIAL Nº 1735/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1243/2022 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1243/2022-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 15 de junio de 2022.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1735/2022

En el rollo de suplicación formado para la resolución de los recursos interpuestos, en primer lugar por la letrada del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, y en segundo lugar por el letrado don Juan Fernández León, en nombre y representación de doña Pura y don Marcial, contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla en sus autos n.º 517/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, doña Pura y don Marcial presentaron demanda sobre contrato de trabajo contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, se celebró el juicio y el 14 de mayo de 2019 se dictó una primera sentencia que fue anulada por la de esta Sala de fecha 21 de julio de 2021 dictada en recurso de suplicación n.º 3883/2019; devueltos los autos al juzgado, por éste se dictó nueva sentencia en fecha 23 de septiembre de 2021, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- El demandante, Dª. Pura, con DNI NUM000, viene trabajando para la entidad AYUNTAMIENTO DE SEVILLA con una antigüedad desde el 19/02/07 con la categoría de Peón de limpieza.

Concretamente su vinculación laboral se basa en los siguientes contratos de trabajo:

.- Contrato de trabajo de duración determinada para sustituir al trabajador Onesimo celebrado el 19/02/07, folio 40, y que finalizó el 30/11/13.

.- Contrato de trabajo de duración determinada para sustituir a un trabajador celebrado el 1/12/13, folio 41, y que está vigente.

Así mismo consta acreditado que Dª. Pura participó en los procesos selectivos convocados por la demandada en base a los BOP de fechas 6/02/03, 8/06/06 y 1/10/10 obteniendo las calificaciones allí expuestas, folios 37 a 39.

El demandante, D. Marcial, con DNI NUM001, viene trabajando para la entidad AYUNTAMIENTO DE SEVILLA con una antigüedad desde el 12/09/08 con la categoría de Peón de limpieza.

Concretamente su vinculación laboral se basa en los siguientes contratos de trabajo:

.- Contrato de trabajo de duración determinada para sustituir al trabajador Salvador celebrado el 3/04/06, folio 56, y que finalizó el 1/08/06.

.- Contrato de trabajo de duración determinada para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección celebrado el 2/08/06, folio 54, y que finalizó el 30/09/07.

.- Contrato de trabajo de duración determinada para realización de obra o servicio provocado por situaciones externas de carácter extraordinario celebrado el 12/09/08, folio 57, y que finalizó el 11/12/08.

.- Contrato de trabajo de duración determinada para sustituir al trabajador Agustina celebrado el 12/12/08, folio 50, y que finalizó el 20/11/13.

.- Contrato de trabajo de duración determinada para cubriera temporalmente un puesto de trabajo celebrado el 1/12/13, folio 52, y que está vigente.

Así mismo consta acreditado que D. Marcial participó en los procesos selectivos convocados por la demandada en base a los BOP de fechas 6/02/03, 8/06/06 y 1/10/10 obteniendo las calificaciones allí expuestas, folios 47 a 49.

SEGUNDO.- Los demandantes Dª. Pura y D. Marcial prestan sus servicios desde el 12/09/08 en base a contrato de trabajo de interinidad al amparo del RD. 2720/98 para la cobertura temporal de puesto de trabajo hasta que el mismo sea cubierto por los procedimientos reglamentarios.

TERCERO.- Los demandantes Dª. Pura y D. Marcial reclaman que, conforme al art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) establecido mediante RDL 5/15 que establece un plazo improrrogable de 3 años para la ejecución de oferta de empleo público y así cubrir vacantes de la administración, ya se han rebasado tales plazos por lo que solicita que se les reconozca como trabajadores fijos y subsidiariamente como indefinidos no fijos.'

TERCERO.-El ayuntamiento demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que ha sido impugnado por la parte actora, que recurrió en segundo lugar, siendo su recurso impugnado por la parte demandada, frente a cuya impugnación se han efectuado alegaciones por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, ahora recurrida, declaró que la relación de los demandantes con el Ayuntamiento de Sevilla era de naturaleza indefinida no fija, desestimando así implícitamente la pretensión principal de fijeza, aplicando el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia n.º 649/2021, de 28 de junio de 2021,(modificando su doctrina anterior, tras sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 dictada en el asunto C-726/19), a tenor del cual 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.'

Frente a dicho pronunciamiento recurren ambas partes con motivos de revisión de hechos probados y de censura del derecho aplicado, al respectivo amparo procesal de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), postulando además y en primer lugar el primer recurrente, en su escrito de impugnación del recurso de los actores, la inadmisibilidad del recurso de éstos al haber visto satisfecha su pretensión subsidiaria, lo que le privaría de legitimidad para recurrir en suplicación; óbice inicial que debe ser rechazado, pues la sentencia de instancia no acoge su principal y primera pretensión, de fijeza, por lo que siguen los demandantes legitimados en vía de recurso para perseguirla.

Dada la interrelación entre las modificaciones fácticas y las pretensiones jurídicas de ambas partes, examinaremos unas y otras conjuntamente, sin seguir por tanto el orden de los recursos.

SEGUNDO.-En cuanto a los hechos, por la vía del art. 193.b) LRJS, se solicitan las siguientes modificaciones:

2.1En cuanto a los hechos probados primero y segundo, las partes interesan:

2.1.1 El ayuntamiento, modificar el primer párrafodel HP 1.º, sustituyendo su redacción por la siguiente alternativa:

'La demandante D.ª Pura, viene trabajando en el Ayuntamiento de Sevilla desde el 1/02/2015, como peón limpieza, en virtud de contrato de interinidad por vacante en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales, en el Distrito Bellavista-La Palmera.'

2.1.2 El ayuntamiento, modificar el párrafo tercerodel HP 1.º, sustituyéndolo por la siguiente redacción alternativa:

'Contrato de duración determinada, celebrado el 19/02/2017, para sustituir al trabajador Onesimo, finalizando el 30/11/2013, por renuncia voluntaria de la actora.'

2.1.3 El ayuntamiento, modificar el párrafo sextodel HP 1.º, referido al actor Sr. Marcial, sustituyendo su actual redactado por el siguiente texto alternativo:

'El demandante D. Marcial, viene trabajando en el Ayuntamiento de Sevilla desde el 1/02/2015, como peón de limpieza, en virtud de contrato de interinidad por vacante en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales, en el Distrito Bellavista-La Palmera.'

2.1.4 El ayuntamiento recurrente solicita la supresión del hecho probado segundo, por error en las fechas y por ser innecesario tras las anteriores revisiones solicitadas; supresión a la que no se opone la segunda recurrente, si bien ésta solicita se añada nuevo párrafo (entendemos que se sustituya el actual redactado por el nuevo párrafo que dice) con el siguiente tenor literal:

'La cláusula primera de los respectivos contratos de interinidad por vacante afirma que 'prestará sus servicios como Peón en el Centro de Trabajo ubicado en el Departamento de Porterías y Limpieza del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla'.'

Fundamentan tales modificaciones en diversa documental obrante en autos (contratos, escritos de renuncia y de comunicación de asignación de nuevo puesto, expediente NUM002), lo que deberá aceptarse en parte para:

A) Mantener el actual redactado tanto del párrafo primero como del párrafo sexto del controvertido HP 1.º, si bien suprimiendo de los mismos la expresión 'con una antigüedad', por ser valoración jurídica que puede predeterminar el fallo; pues es cierto que los actores vienen prestando servicios para el ayuntamiento demandado desde las fechas que se indican, lo que no viene desmentido por la documental que se invoca, dicho sea sin perjuicio de la valoración y conclusión jurídica que merezca la evolución y circunstancias de las sucesiones contractuales que luego se relatan, y que resultan defectuosas en el redactado original de la sentencia, por lo que se accede a modificarlas en parte, en la forma que a continuación se dice;

B) Añadir al párrafo tercero del HP 1.º (actora Sra. Pura) que 'dicho contrato finalizó por renuncia voluntaria de la actora, por mejora de empleo';

C) Dar nueva redacción al párrafo cuarto del mismo HP 1.º (actora Sra. Pura), que queda redactado de la siguiente forma:

'Contrato de trabajo de duración determinada para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o formación o la cobertura definitiva del mismo el correspondiente concurso, celebrado el 1/12/2013 para ocupar el puesto de peón en el Departamento de Porterías y Limpieza, pasando luego a partir del 01/02/2015 a realizar funciones de peón de limpieza en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales en el Distrito Bellavista- La Palmera.'

D) Añadir al párrafo undécimo del HP 1.º (actor Sr. Agustina) que 'dicho contrato finalizó por renuncia voluntaria del actor, por mejora de empleo';

E) Dar nueva redacción al párrafo duodécimo del mismo HP 1.º (actor Sr. Agustina), quedando redactado de la siguiente forma:

'Contrato de trabajo de duración determinada para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o formación o la cobertura definitiva del mismo el correspondiente concurso, celebrado el 1/12/2013 para ocupar el puesto de peón en el Departamento de Porterías y Limpieza, pasando luego a partir del 01/02/2015 a realizar funciones de peón de limpieza en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales en el Distrito Bellavista- La Palmera.'

F) Suprimir el actual hecho probado segundo.

2.2Pide también el ayuntamiento recurrente la supresión del hecho probado tercero, al no recoger propiamente ningún hecho sino solo la mención de las pretensiones de las partes; supresión con la que también se muestra conforme la segunda parte recurrente quien considera que debió integrarse bien en los antecedentes de hechos, bien en la fundamentación jurídica. Y efectivamente ha de tenerse dicho ordinal por no puesto, por las acertadas razones que exponen ambas recurrentes.

2.3Por su parte, los segundos recurrentes pretenden la introducción de nuevos hechos probados, que son los siguientes:

2.3.1 Que

'A los folios 61 y siguientes consta la RPT del Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales de la Dirección General de Régimen Interior, que se da por reproducida.'

2.3.2 Que

'Los actores han participado en los procesos selectivos para la cobertura de puestos de Peón convocados por el Ayuntamiento de Sevilla que a continuación se detallan:

Sra. Pura:

Convocatoria de 247 plazas, BOP 30 de 6/2/2003, obteniendo las siguientes calificaciones: ejercicio 1.º 8,450; ejercicio 2.º 5,294 (Folio 39)

Convocatoria de 200 plazas, BOP 130 de 8/06/2006, obteniendo una puntuación de: 14,479 puntos sobre un total de 20 puntos posibles (Folio 38)

Convocatoria de 193 plazas, BOP 228 de 1/10/2010, obteniendo una puntuación de: 20,000 puntos sobre un total de 20 puntos posibles (Folio 37)

Sr. Marcial:

Convocatoria de 247 plazas, BOP 30 de 6/2/2003, obteniendo las siguientes calificaciones: ejercicio 1.º 9,430; ejercicio 2.º 7,059 (Folio 47)

Convocatoria de 200 plazas, BOP 130 de 8/06/2006, obteniendo una puntuación de: 17,867 puntos sobre un total de 20 puntos posibles (Folio 49)

Convocatoria de 193 plazas, BOP 228 de 1/10/2010, obteniendo una puntuación de: 18,438 puntos sobre un total de 20 puntos posibles (Folio 48)'

2.3.3 Que

'El contrato de interinidad por vacante de los actores fue suscrito en el marco del 'expediente número NUM002, instruido con motivo de la contratación temporal de 92 trabajadores para atender las demandas urgentes en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales de la Dirección General de Régimen Interior', que se fundamentaba en que 'el próximo 1 de diciembre de 2013, tendrá lugar la incorporación de aquellos aspirantes que han superado y obtenido plaza de peón en las pruebas selectivas correspondientes a la convocatoria aprobada por la Excma. Junta de Gobierno de la ciudad en fecha 29 de julio de 2010 (oferta de empleo público de los años 2007, 2008 y 2009).

Como consecuencia de ello, a la finalización de la jornada laboral del próximo 30 de noviembre de 2013, tendrá lugar la extinción de un gran número de contratos de interinidad, lo cual producirá la existencia de igual número de puestos vacantes, produciendo una importante merma en el desarrollo de las funciones propias del Departamento de Limpieza y Porterías.'.'

Se accede a tales adiciones propuestas, que se sustentan directamente en las documentales invocadas y no son hechos banales, sino referentes a las cuestiones objeto de debate, dicho sea sin perjuicio de la incidencia que pueda tener para el éxito del recurso, pues como tiene establecido la jurisprudencia, por ejemplo en SSTS/IV de 25 de febrero de 2003 (Rcud. 2580/2002) y 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa.

TERCERO.- 3.1En cuanto al derecho aplicado, el ayuntamiento recurrente articula dos motivos por la vía del art. 193.c) LRJS denunciando la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, y la jurisprudencia que cita, en especial la relativa a la unidad esencial del vínculo. A tal efecto argumenta -en síntesis- que los demandantes tuvieron unos iniciales contratos temporales de interinidad por sustitución de trabajadores con reserva de puesto de trabajo que extinguieron: la actora el 30.11.2013 por renuncia, y el actor el 20.11.2013 por finalización del derecho de reserva del sustituido, suscribiendo luego sendos contratos de interinidad por vacante el 01.12.2013 que fueron novados el 01.02.2015, negando la existencia de fraude alguno y estimando que no se convirtieron en indefinidos no fijos porque el plazo de tres años establecido en el EBEP es para ejecutar los procesos de cobertura de vacantes, su superación no determina la automática transformación en indefinidos, y además no computan los períodos en que el ayuntamiento estuvo impedido para contratar por las restricciones presupuestarias. Subsidiariamente sostiene que, caso de considerarse fraudulenta la contratación, la antigüedad computable en ambos casos sería la de 1 de febrero de 2015. Y solicita, en definitiva, la revocación de la sentencia, desestimando la demanda y absolviendo al ayuntamiento demandado.

Por su parte, los actores articulan otros dos motivos por la misma vía del art. 193.c) LRJS en los que denuncian la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 3.5, 15.1.b) y c) del ET, el art. 4 del RD 2720/1998, el art. 70.1.b) del EBEP, la cláusula 5.ª de la Directiva 1999/70/CE, los arts. 15.3, 14 y 23 de la Constitución de la Nación Española (CE) y la jurisprudencia que citan. A tal efecto, vienen a alegar fraude de ley en los contratos de interinidad por sustitución, al no tener los sustituidos derecho a reserva conforme al Estatuto de los Trabajadores, y por haber durado excesivamente dicha sustitución (6 y 5 años respectivamente), no obedeciendo las mismas a razones temporales coyunturales u ocasionales, sino a una necesidad estructural del ayuntamiento empleador; alegan también fraude legal en los contratos de interinidad por vacante, por falta de identificación de las vacantes supuestamente interinadas y por superación del plazo de tres años para cubrirlas establecido en el art. 70.1 del EBEP, lo que determina no ya su transformación en indefinidos no fijos, sino en trabajadores fijos por cuanto -afirman- así se deriva de la jurisprudencia comunitaria y además sí han superado un proceso selectivo, si bien el ayuntamiento solo permite el acceso a la fijeza de un número determinado de trabajadores, imponiendo al resto contrataciones temporales al no convocar el número real de vacantes existentes. Solicitan se considere su antigüedad desde el primero de los contratos y, en definitiva, se revoque la sentencia, se estime en su integridad su demanda y declare el carácter fijo, o subsidiariamente indefinido, de la relación laboral.

3.2Respondemos diciendo, en cuanto a los contratos temporales de interinidad para sustitución de trabajadores con reserva de puesto suscritos por los actores en el proceso, que si bien el artículo 15.1.c) ET se limita a permitir el contrato de interinidad 'Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo',sin más especificación sobre tal reserva, aunque añadiendo ' siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución',tal previsión aparece desarrollada por el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, cuyo artículo 4.1 define el contrato de interinidad como el 'celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma,convenio colectivoo acuerdo individual', permitiendo con ello que la reserva de puesto pueda ser no solo de origen legal sino también convencional o incluso derive de mero acuerdo individual. En este caso, la reserva de puesto del trabajador trasladado provisionalmente a que se refiere el hecho probado tiene origen convencional, ya que el art. 31.8 del convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Sevilla (BOP de 08.10.2002), referido a las'Solicitudes individuales de traslados'establece que 'Las peticiones individuales de traslado hasta el concurso de traslados serán tramitadas por el Servicio de Personal,con reserva del puesto en propiedady se concederán teniendo estas carácter provisional hasta la realización de dicho concurso.'De forma que no se aprecia irregularidad en la suscripción de dicho primer contrato temporal de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto por el mero hecho de que la necesidad de sustitución derive de la previsión del convenio colectivo y no directamente del ET.

Ahora bien, consideramos inusual e injustificadamente larga la duración de seis y cinco años de tales primigenios contratos, lo que a la postre viene a desmentir que obedezcan a una situación coyuntural u ocasional de sustitución de trabajadores con reserva de puesto (típicamente en caso de incapacidad temporal, vacaciones, permisos, etc.), pues solo en tales casos estaría justificado el recurso a este tipo de contratación. Así lo refiere la STS/IV de 2 de diciembre de 2021 (Rcud. 2782/2020) que reitera el criterio de la STS/IV de 6 de julio de 2021 en la que refiere que dicho alto tribunal:

' ...admite la posibilidad de que la empresa pueda contratar un interino para sustituir al trabajador que es destinado temporalmente a un puesto de trabajo diferente con reserva del anterior, sin suspensión de la relación laboral. Pero este tribunal solo la considera admisible 'cuando esa adscripción del sustituido a otro puesto de trabajo sea verdaderamente temporal y puramente coyuntural, de corta duración, y motivada por circunstancias productivas de naturaleza singular que justifiquen la cobertura temporal de su puesto de trabajo por haber sido destinado de manera ocasional a otro distinto.' Por el contrario, el TS rechaza dicho contrato de interinidad 'cuando la adscripción del trabajador sustituido se prolonga más allá de un periodo de tiempo razonable, y justificado por la circunstancial existencia de acreditas razones que pudieren concurrir en aquella decisión, cuya prueba corresponde a la empresa.' (...)

El TS sostiene que la regulación del art. 4.2 del Real Decreto 2720/1998 que vincula la duración del contrato de interinidad con la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo, solo puede aplicarse a los supuestos de suspensión de la relación laboral del trabajador sustituido, pero no cuando se trate de su adscripción a un puesto de trabajo diferente sin la suspensión.

Este tribunal afirma que la interinidad por sustitución sin suspensión del contratode trabajo supone que tanto el trabajador interino como el sustituto prestan simultáneamente servicios para la empresa. Por ello, la empresa tiene la carga de la prueba de justificar que 'esa adscripción del sustituido a otro puesto de trabajo obedece a razones temporales puramente coyunturales y ocasionales, que no a una necesidad estructural de mano de obra con la que se evidencie que la empresa necesita en realidad disponer de trabajadores indefinidos para ocupar de forma permanente esos dos puestos de trabajo'.' Criterio que ha sido también reiterado en STS/IV de 19 de octubre de 2021 (Rcud. 2758/2020).

En aplicación de tal doctrina, en el caso de la actora Sra. Pura, como desde el inicio de la relación de servicios mantenida con el ayuntamiento fue destinada a cubrir el puesto de otro trabajador, que no se había reincorporado a su puesto tras seis años, tal situación no es coyuntural ni ocasional, sino que evidencia la necesidad estructural del ayuntamiento, por lo que aquel contrato devino fraudulento y la relación devino indefinida no fija, como más adelante argumentaremos. Y tal naturaleza ya indefinida no puede modificarse por la eventual suscripción de otro contrato temporal en apariencia regular, en fecha 1 de diciembre de 2013, tras renuncia a dicho contrato el día anterior 30 de noviembre de 2013, contrato este segundo que era de interinidad por vacante con asignación de puesto que luego fue novado a otro puesto; pues como recuerda la STS/IV 21 de marzo de 2002 -rcud 2456/2001-, con profusión de cita de precedentes, 'Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores.'

Las anteriores consideraciones no son, sin embargo, del todo aplicables al caso del actor Sr. Marcial por cuanto su contrato de sustitución inicial duró apenas cuatro meses, dándose por tanto lícitamente como extinguido el 1 de agosto de 2006, tras el que suscribió otro distinto al día siguiente, ya de interinidad para puesto vacante, que también se dio por extinguido al cabo de un año, el 30 de septiembre de 2007. Bien se considere que constituyeron dos relaciones distintas, bien que solo existió un vínculo laboral con novación de la modalidad, y con independencia de si se incurrió o no en irregularidad en el segundo (interinidad por vacante) por insuficiencia de concreción de la plaza interinada, ello resulta irrelevante por cuanto existe luego una interrupción en la prestación de servicios, que dura prácticamente un año, hasta el 12 de septiembre de 2008 en que suscribe contrato temporal para obra o servicio determinado, lo que evidencia que existió una ruptura del vínculo anterior y el nacimiento de una nueva relación laboral a partir de dicha fecha 12 de septiembre de 2008, cuya regularidad debe ser analizada. Así, conforme se relata en la sentencia, tal contrato temporal tenía por objeto la'realización de obra o servicio provocado por situaciones externas de carácter extraordinario',mención a todas luces insuficiente, por inconcreta, que no colma las exigencias legales [ arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, que lo desarrolla] y jurisprudenciales [por todas, STS/IV de 23 de abril de 2015 (Rcud 141/2014)] para el lícito acogimiento de tal modalidad contractual por tiempo determinado, esto es, que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto, rechazándose con ello las que puedan ser consideradas como fórmulas vagas, genéricas o poco expresivas, cual es el caso que nos ocupa, de forma que dicha cláusula de temporalidad no se ajusta a la legalidad vigente y tiene que calificarse de nula, con la consiguiente consecuencia de considerar que el contrato devino indefinido, por fraude legal en su suscripción, por lo que igualmente el segundo actor tiene la consideración de trabajador indefinido no fijo desde el 12 de septiembre de 2008. Naturaleza ya indefinida que, al igual que en el caso anterior, no se puede variar por el hecho de que hubiera suscrito nuevos contratos temporales, de interinidad por sustitución el 12.12.2008 y de interinidad por vacante el 01.12.2013, cuya regularidad o irregularidad son por ello irrelevantes.

3.3A mayor abundamiento, y por agotar los argumentos, para el caso de que hubiera de considerar tan solo los últimos contratos de interinidad para cobertura de plaza vacante suscritos por los actores el 01.12.2013, consideramos que las plazas interinadas en este caso no estaban suficientemente identificadas en ninguno de ellos. A tenor del éxito de la revisión fáctica interesada al efecto, se les contrataba 'para ocupar el puesto de peón en el Departamento de Porterías y Limpieza, pasando luego a partir del 01/02/2015 a realizar funciones de peón de limpieza en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales en el Distrito Bellavista-La Palmera'.Tales cláusulas no indican con la debida precisión el ámbito organizativo donde existe la vacante y se produce la necesidad de su cobertura interina hasta provisión reglada, habida cuenta que en la RPT (consta en autos y se da por reproducida en el nuevo hecho probado introducido tras el éxito de la revisión fáctica interesada) los puestos de trabajo no se adscriben directamente a los Servicios y Departamentos, sino a cada una de las unidades que los componen, diferenciándose por categorías a las que se atribuyen de manera genérica determinado número de puestos, aunque sin identificación individual de éstos. Sería por tanto lícito cubrir vacantes de la Unidad de Limpieza Casco antiguo (dotada con diez peones de limpieza) aun sin poder identificar cuáles sean las plazas vacantes de dicha unidad, ya que la RPT no las distingue; pero no resulta lícito interinar genéricamente plazas vacantes de peón de limpieza del Departamento de Limpieza y Portería, o del Departamento de Porterías y Limpieza de Edificios Municipales, como aquí se hizo, pues dentro de tales departamentos existen distintas unidades, cada una con diferentes dotaciones de peones, de forma que en este caso el trabajador queda al albur de la voluntad del ayuntamiento empleador: primero en cuanto al destino (unidad) concreto en el que se requiere su trabajo en razón a la existencia en el mismo de vacante de su categoría profesional, permitiendo a aquél una movilidad entre unidades que desvirtuaría el contrato; y segundo, en cuanto a la determinación de si la vacante ha sido cubierta o no, lo que afecta a la duración y extinción del contrato. Por ello puede concluirse que en este caso existiría la afectación del requisito de objetividad e indefensión para el trabajador, y por ello el fraude legal que se denuncia, con la consecuencia igualmente de deber considerarse que el vínculo devino indefinido no fijo.

3.4En lo que se refiere a la pretensión de fijeza en la relación laboral, a tal efecto se denuncia que la sentencia infringe los arts. 15.3, 14 y 23 CE y la Cláusula 5.ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo. Insisten los recurrentes en anudar al fraude legal ya referido la consecuencia de la fijeza en plantilla, apelando a diversos pronunciamientos del TJUE de los que infiere que debe considerarse tal fijeza como la única vía jurídica apta para lograr el efecto útil de la directiva; sosteniendo, con invocación de la STS/IV n.º 1112/2021 de 16 de noviembre de 2021 (Rcud. 3245/2019) que debe equipararse la indefinición en el sector privado a la fijeza en el público; y apelando también a que los recurrentes han participado en los procesos selectivos referidos.

Comenzando por la STS/IV de 16.11.2021 invocada, el criterio jurídico aplicado en la misma no puede ser trasladado sin más al presente caso, por existir claras diferencias entre los supuestos fácticos en cuestión. En la referida sentencia se reconoce la condición de trabajadora fija de AENA a una empleada que había superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva; de forma que ocupó una plaza que, aunque había suscrito un contrato temporal, no tenía tal naturaleza. El TS funda esta decisión en el hecho de que el art. 25 del I CCol del Grupo de empresas Aena regula la situación de los candidatos que, habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado sin plaza, constituyendo una bolsa de candidatos en reserva 'que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación.' En el caso que nos ocupa, si bien se narra que en 2003, 2006 y 2010 los actores en el proceso participaron en procesos selectivos para cubrir plazas fijas del ayuntamiento, y que obtuvieron las calificaciones que se dicen, no es del todo cierto que deba tenérseles por 'aprobados sin plaza', ni en el convenio colectivo del Ayuntamiento de Sevilla existe una norma igual o similar a la del convenio de AENA, ni menos aún que esté constituida una bolsa de candidatos en reserva para ir adjudicándoles en propiedad o fijeza las vacantes sucesivas.

Por otro lado, ciertamente las decisiones del TJUE vienen alertando sobre la necesidad de que el abuso en la utilización de la contratación temporal sea neutralizado con medidas eficaces. Por citar una de las más recientes, se dice en la STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19):

'...la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, a saber, establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros, en su apartado 1, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 54 y jurisprudencia citada]... Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas... teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 55 y jurisprudencia citada]... dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 56 y jurisprudencia citada]... el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, (por lo que) corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( Sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17, EU:C:2018:859, apartado 64 y jurisprudencia citada). ...tales modalidades no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, EU:C:2018:166, apartado 30 y jurisprudencia citada) ...cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.'

Pero consideramos que frente al derecho a la protección frente al abuso en la contratación temporal que se deriva del Derecho de la Unión Europea, prevalece el derecho fundamental ( art. 23.2 CE) a la igualdad en el acceso al empleo público. Como se razona en sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 2 de enero de 2015 (Autos 276/2014), 'en el caso de las Administraciones Públicas y demás entidades sometidas al artículo 23.2 de la Constitución , la atribución de carácter fijo a los trabajadores así contratados que no hubieran pasado por los procedimientos de selección regulados para la contratación del personal fijo supondría la vulneración de dicho artículo./ El concepto de acceso a las funciones públicas contenido en dicho artículo 23.2 de la Constitución , sobre el que recae una particular exigencia de igualdad, puesto que la selección debe hacerse en virtud de los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución ), viene a comprender en general el acceso al empleo público, también a la contratación laboral, desde el momento en que la diferencia entre el régimen administrativo y el laboral del personal público viene a utilizarse en muchos casos con un mero carácter instrumental, con una evidente tendencia a la aproximación dentro del concepto de empleados públicos (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público).'Y es que, a nuestro entender, la adopción de medidas efectivas y equivalentes para prevenir el abuso de la contratación temporal, en el ámbito del empleo público, no puede pasar por encima de la norma constitucional interna. Si se entendiese que solo la declaración de fijeza cumple con el mandato de la directiva se estaría vaciando de contenido el art. 23.2 CE y santificando el fraude -consciente o no- en la contratación por parte de las Administraciones Públicas como vía oblícua para burlar el derecho fundamental de todos los ciudadanos a acceder al empleo público en situación de igualdad respecto de los demás ciudadanos, con las condiciones legales adicionales de publicidad, mérito y capacidad ( art. 55.1 EBEP, en relación con el 103.3 CE).

Además, con arreglo a la doctrina establecida a partir de la STS/IV de 28 de junio de 2021 (del Pleno de la Sala, en Rcud. 3263/2019), para la aplicación de la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), el alto tribunal apuesta claramente por reconocer el carácter indefinido no fijo de la relación -y no la fijeza laboral- a los empleados de las administraciones públicas que hayan estado sujetos a una relación temporal superior a tres años, en los términos que establece dicha resolución, y que ha sido reiterada por numerosas sentencias, así las SSTS 03/12/2021 (Recursos 1069/2019, 4840/2018, 1891/2019 y 1921/2019), entre otras muchas.

3.5En definitiva, el primer recurso debe ser estimado parcialmente y el segundo recurso debe ser desestimado, con la consecuencia de que la sentencia recurrida debe ser confirmada solo parcialmente, manteniendo el carácter de la relación laboral entre las partes como indefinida no fija, pero añadiendo a su fallo -por el éxito parcial del primer recurso- que la antigüedad en dicha relación data del 19 de febrero de 2007 en el caso de la actora doña Pura, y que data del 12 de septiembre de 2008 en el caso del actor don Marcial.

CUARTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la letrada del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, y con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Fernández León en nombre y representación de doña Pura y don Marcial, ambos contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, recaída en autos sobre contrato de trabajo n.º 517/2017 promovidos por éstos contra el primer recurrente, confirmamos parcialmente dicha sentencia en cuanto estima parcialmente la demanda y declara el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de los demandantes con la AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, si bien añadimos a su fallo que la antigüedad en dicha relación data del 19 de febrero de 2007 en el caso de la actora doña Pura, y que data del 12 de septiembre de 2008 en el caso del actor don Marcial. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina,que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-