Sentencia Social Nº 1736/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2634/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

2

Rec.c/sent.nº 2634/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2634/2009

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dos de junio de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1736/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2634/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 198/2008, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de CONTENEDORES FABADO SL, asistido por el Letrado D. Eduardo Garcia Gascón, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HEREDEROS DE Agapito , asistido por la Letrada Dª María José Judez Guillem, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de marzo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por el legal representante de la empresa CONTENEDORES FABADO S.L. contra el INSS, y los herederos del trabajador fallecido D. Agapito, que son sus padres D. Eusebio y Dª Ángeles, debo absolver y absuelvo a los mismos con todos los pronunciamientos favorables, manteniendo en todos sus extremos la Resolución del INSS impugnada en el presente procedimiento. "

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Agapito nacido el 16-08-71 prestaba servicios retribuidos por cuenta y obra de la empresa CONTENEDORES FABADO S.L. dedicada al transporte de contenedores y separación de residuos , desde el 5-02-04, con la categoría profesional de PEON, siendo el Convenio Colectivo de aplicación el del Transporte de Mercancías ( folio 38 del ramo de la parte actora) siendo su puesto de trabajo peón de reciclaje, palista frontal ( doc 21 del ramo de la parte actora) en el centro de trabajo sito en Aldaya que se había abierto recientemente, sin constar fecha cierta si bien el contrato de arrendamiento del local es de 19-11-04 ( acta de infracción de la inspección de trabajo) SEGUNDO.- En el centro de trabajo de Aldaya se efectúa la clasificación de los escombros, para su traslado a los vertederos, El trabajo de palista y clasificador de material, lo realizaban indistintamente el Sr Agapito y el Sr Ángel Daniel, si uno de los trabajadores manipula la máquina , el otro realiza el clasificado de materiales y al revés ( informe realizado por el Gabinete de Seguridad e higiene en el trabajo y acta de infracción) TERCERO.- El día 25-01-05, estaba manipulando la pala cargadora CAT 916 el trabajador Ángel Daniel, para cargar una bañera conducida por D. Adriano, El Sr Agapito que venía del acopio de los contenedores de obra, pasó por delante de la cabina del camión bañera en sentido hacia el contenedor de metal, cuando el accidentado terminó de pasar por delante de la cabeza del camión bañera, en ese instante y separado unos tres metros aproximadamente del eje longitudinal del camión, la pala cargadora retrocedía , y el sistema acústico de marcha atrás funcionó, sin que el Sr Ángel Daniel se percatase de la presencia del Sr Agapito, causándole el atropello y el fatal el fatal desenlace (informe realizado por el Gabinete de Seguridad e higiene en el trabajo y acta de infracción) Los herederos del Sr Agapito son sus padres D. Agapito y Dª Ángeles ( copa simple notarial de declaración de herederos abintestato, obrante en autos) CUARTO.- La zona de trabajo está delimitada por unos contenedores y una especie de vallado, si bien no está señalizado el radio de acción de la pala cargadora ni el paso de los trabajadores que circulen por el recinto ( testifical Sr Adriano, testigo propuesto por la empresa) QUINTO.- No consta evaluación de riesgos laborales del nuevo centro de trabajo de Aldaya ( acta de infracción) SEXTO .- Al Sr Agapito se le entregó como equipo de protección individual Casco Protector, Gafas de protección, Mascarilla antipolvo, guantes , calzado de seguridad, Ropa de trabajo, no consta la entrega de Chaleco reflectante, ( folio 22 del ramo de la parte actora) y en el momento del accidente vestía chaleco de color negro y sudadera roja ( folio 9 del ramo de la demandada, acta de inspección ocular de la Guardia Civil ). En el Examen de salud periódico realizado al Sr Agapito en fecha 30-12-04, se declara al trabajador apto para el puesto de trabajo de CONDUCTOR dentro de la empresa ( folio 20 del ramo de la parte actora) SÉPTIMO.- El Sr Agapito y el Sr Ángel Daniel, ( peón de transportes y conductor) no habían recibido formación específica para la conducción segura de vehículos, ( informe de la inspección). Consta entrega de información sobre equipos de trabajo y autorización para su uso, en concreto el caterpilar 916 el 28-01-05 ( tres días después del accidente) firmado por el Sr Ángel Daniel , pero no por el Sr Agapito . ( doc 10 del ramo de prueba de la parte demandada). Al Sr Agapito se le entregó en fecha 29-10-04 información relativa a la evaluación de sus puesto de trabajo ( riesgos y medidas preventivas ) como peón de reciclaje y palista frontal del almacén de Campanar ( doc 21 del ramo de la parte actora ) OCTAVO.- La Pala Cargadora Caterpilar 916 poseía permiso de circulación, si bien la última inspección técnica realizada fue el 22-11-02, en la que se hacía constar que la misma era valedera por un año ( doc 8 del ramo de la parte demandada) NOVENO. -Como consecuencia del accidente, la inspección de trabajo, visitó el centro de trabajo en fecha 28-01-05, levantó acta de infracción de seguridad e higiene en la que se hace constar: En conclusión se infringieron el RD 1215/ 1997 de 18-7 art. 3º. 4 t Anexo II apartado 1/10 y apartados 2/1,2 y 3 , en relación con el art. 5, y el R.D. 486/1997 de 14-4 art. 3º y Anexo I. A) apartados 5. 1º y 7º y el RD 485/1997 de 14-4 art. 3º y 4º y Anexo VII apartado 3, así como el art. 16.2 a) de la ley 31/1995 de 8/11 en cuanto a la obligación de evaluación de riesgos del centro de trabajo afectado. La conducta empresarial descrita se tipifica como una infracción administrativa GRAVE en el art. 12.1 y 16 b) del TEXTO Refundido DE la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Sociañ aprobado por Real decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de Agosto, Texto refundido antes citado ( B.O.E. del 8 de agosto ), proponiéndose su sanción con multa en su grado MÍNIMO de 3.000? atendiendo los criterios de graduación que contempla el art. 39.1 y 2 del texto refundido , apreciándose como circunstancias agravantes de la sanción propuesta, la gravedad del daño producido. DÉCIMO.- En fecha 5-05-05 por la Inspección de Trabajo, se presentó ante el INSS propuesto de recargo de prestaciones, solicitando se condenase a la empresa CONDENADORES FABADO S.L. al abono de un recargo del 40% de todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo/ enfermedad profesional ( expediente Administrativo). UNDÉCIMO- El expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad higiene en el trabajo, se inició por acuerdo director provincial del INSS de fecha 19-07-05. Por escrito del INSS con fecha de registro de salida de fecha 1-09-06 se acordaba la suspensión del procedimiento Administrativo para la imposición del recargo de prestaciones a la espera de la Resolución de la autoridad laboral y que adquiriese firmeza en vía administrativa, así como el acta de infracción levantada, reanudándose por Resolución con fecha de registro de salida de 6-02-07 ( expediente Administrativo), reanudación a la que se opuso la empresa actora por escrito presentado en el INSS en fecha 18- 02-07 (expediente Administrativo) DUODÉCIMO.- Por Resolución del INSS, con fecha de registro de salida 7-05-07 , se dictó Resolución por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Agapito en fecha 25-01-05 , declarándose en consecuencia que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida, sean incrementadas en el 30%, con cargo exclusivo a la empresa CONTENEDORES FABADO S.L. y deberán proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan causado, así como las que se pudieran reconocer en un futuro. ( expediente Administrativo) El informe propuesta del EVI es de fecha 29-03-07 elevándose a definitivo por el Director provincial del INSS en la misma fecha ( Expediente Administrativo) DÉCIMOTERCERO.- Por el Inss en fecha con registro de salida 6-06-07, se procedió a remitir de nuevo la Resolución por la que se imponía el recargo a la empresa al no tener constancia de la notificación, notificada el 15-06-07 a la empresa ( expediente Administrativo) DÉCIMOCUARTO.- Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: Una prestación a favor de familiares por un importe de 757,44? calculada sobre una base reguladora de 1.052? y con efectos desde el día 26 de enero de 2005. ( expediente Administrativo) DÉCIMOQUINTO.- Contra la resolución del INSS que imponía el recargo, la empresa demandante presentó reclamación administrativa previa en fecha 28-06-07 , que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 7-01-08 (fecha de registro de salida 14-01-08), notificada a la empresa, según manifiesta el letrado en fecha 15-02-08 DECIMOSEXTO.- No consta la impugnación del acta de infracción en vía Contencioso- administrativa, el Letrado de la parte actora en el acto de juicio manifiesta que si que ha sido impugnada. "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, confirma la Resolución administrativa que impuso a la empresa Contenedores Fabado un recargo de prestaciones al considerarla responsable del atropello sufrido por el peón D Agapito, que conllevó su fallecimiento. Contra dicho pronunciamiento se presenta por la empresa condenada recurso de suplicación, con el amparo procesal de los apartados b) y c) del art 191 de la LPL .

En el primero de ellos, y como revisión fáctica, se pretende la de los numerados como séptimo y noveno , pretendiendo las redacciones alternativas siguientes:

1.- Respecto al hecho séptimo , para que diga: " D Agapito obtuvo la formación correspondiente a la actividad y puesto de trabajo de peón de reciclaje y de palista frontal a través de la empresa concertada con la demandante actora, conforme a certificación obtenida en fecha 29 de octubre de 2004 , constando asimismo la evaluación de riesgos en Julio del 2003 para el puesto de trabajo de peón de reciclaje y de palista frontal de la actora; así como el certificado 030/98 C de la máquina caterpillar manejada por el compañero Sr Ángel Daniel ..."(folios 23 a 29 y 30 a 35, en los cuales, efectivamente, consta lo ya afirmado por la Sentencia de instancia, es decir , que el trabajador fallecido obtuvo en su momento la evaluación de riesgos para los puestos de peón y palista, por lo que de tales documentos no puede extraerse más que lo ya expresado por la propia Sentencia de instancia; por tanto, debe rechazarse la modificación del contenido de tal hecho.

2.- En cuanto al hecho noveno , se solicita que se mencione en el mismo que:"... la empresa no ha infringido las disposiciones citadas en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia...", cuya inadmisión deviene del propio contenido de lo que pretende adicionar , que es una valoración jurídica, en la que la propia parte analiza las pruebas y aporta el resultado, lo que obviamente no puede admitirse, porque no se trata de un hecho, y porque al ser una valoración jurídica debe realizarse de forma exclusiva, por quien juzga.

SEGUNDO.- Amparado en el apartado c) del precepto procesal antes citado, se plantean dos motivos. En el primero de ellos, se cita la infracción , por indebida aplicación , de lo dispuesto en los arts 196.1 de la LGSS en relación con el artículo 16.1 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y decreto que la desarrolla, así como la Instrucción Técnica delos Decretos 486 y 485, ambos de 1997 . Entiende la parte recurrente que las evaluaciones de riesgos de la empresa fueron realizadas con seriedad y dedicación, en atención al centro de trabajo, que es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta de la empresa, entendida como conciencia y voluntad, y que los hechos se produzcan de forma culposa , y que se ha trasgredido la doctrina aplicable para la correcta imposición del indicado recargo. Y ante dicha cita debe señalarse que el precepto citado, que se refiere a la obligación empresarial del empresario de practicar a los trabajadores que vayan a ocupar un puesto de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales, un reconocimiento médico previo, carece de sentido alguno en el presente supuesto, por lo que al mencionarse en tal motivo la doctrina y jurisprudencia aplicables al supuesto de recargo de prestaciones , debe esta Sala señalar que el Tribunal Supremo en sentencia de 12-7-07, rec. 983-06 , ha entendido que "1 ) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección , el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto , de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible , la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (ST.S. 6 de mayo de 1998 ).". Expuesta así la normativa aplicable, en relación con los razonamientos expuestos en la Sentencia de instancia , que han fundamentado el mantenimiento del recargo de prestaciones, no puede por menos que estarse de acuerdo con tales razonamientos, y mantener la condena pues constan diversas infracciones tales como la inexistencia de delimitación por la zona por la que circulaban indistintamente personas y vehículos pesados, que el conductor de la pala cargadora no consta tuviera la formación precisa en relación con los riesgos de uso del equipo de trabajo,, ni se había efectuado la evaluación de riesgos en el centro de trabajo de Aldaya, por todo lo cual, y a la vista del deficiente planteamiento del recurso , deberá procederse al rechazo de éste motivo.

TERCERO.- Por último , y con el mismo amparo procesal se alega, de nuevo, la excepción de caducidad ya alegada en el juicio, ello en base a STS de 25.10.2005, rec. 35552/04 , que señala que no hay razón para paralizar un expediente administrativo de recargo, aún cuando exista causa criminal sobre los mismos hechos, por lo que al haberse hecho así en el caso presente, se debe proceder a declarar la caducidad del expediente al haberse superado los 135 días que señala el art 42 de la LPC .

Pero este motivo tampoco puede ser acogido, pues como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una serie numerosa de Sentencias (por todas, las de 9 de octubre de 2.006 , 11 de octubre y 20 de diciembre de 2007 ), de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.1 de la LRJAP-PAC, "el efecto del vencimiento del plazo máximo de resolución de un expediente Administrativo no exime del cumplimiento de la obligación de resolver , con la consecuencia de considerarse abierta la vía jurisdiccional "en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas". En la misma línea de mantener la obligación de resolver de la entidad gestora, sin perjuicio del Derecho del asegurado a ejercitar la acción correspondiente , se inscribe la normativa reglamentaria sobre el procedimiento de recargo (artículo 6 del R.D. 1.300/1.995 y el artículo 14.3 de la OM 18-1-1996 ). A esta conclusión ha llegado la doctrina jurisprudencial razonando que en el procedimiento de imposición de recargo de prestaciones por cuenta de las empresas responsables de infracciones de normas de prevención de riesgos laborales está en juego el Derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social. De ahí que la Resolución del expediente por parte de la entidad gestora, aunque se haya efectuado tardíamente, produzca en su esfera jurídica la consecuencia de un reconocimiento inicial del Derecho en vía administrativa". "Por el contrario, no es de aplicación al supuesto de retraso indebido en el expediente de recargo de prestaciones el art. 44.2 de la Ley 30/1992, donde se establece la "caducidad" de "los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras" o equivalentes. Dicho recargo de prestaciones del art. 123 LGSS tiene una naturaleza sui generis que no permite su reducción a una sanción administrativa propiamente dicha. Es más bien, como dice la Sentencia precedente en que nos inspiramos , "una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria , y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción". Por tanto , y en aplicación de los razonamientos anteriores, procede rechazar éste segundo motivo.

Por todo ello, al haberse desestimado los motivos alegados deberá procederse al rechazo del recurso, confirmando íntegramente la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "CONTENEDORES FABADO SL", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.SIETE de los de VALENCIA, de fecha 20 de marzo del 2009, en virtud de demanda presentada a instancia de la misma; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 350 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.