Sentencia Social Nº 1737/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1269/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Scia 1269/2014

RECURSO SUPLICACION - 001269/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a uno de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1737/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001269/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE CASTELLON , en los autos 000577/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de Dionisio , asistido por el Graduado Social D. Manuel Mundo Alberto contra HOTELERA DEL ALBIR SL y RESTHOTEL SL, asistidos por la Letrada Dª Sabina Pérez Albalate y en los que son recurrentes Dionisio y HOTELERA DEL ALBIR SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por Dionisio contra la empresa HOTELERA DEL ALBIR SL y RESTHOTEL SL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido enjuiciado de fecha de efectos 15 de abril de 2013, y debo condenar y condeno a la empresa demandada HOTELERA DEL ALBIR SL a ejercitar la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, de readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación, cuyo importe se fija en 99,15 euros diarios, o bien en abonar a la trabajadora la indemnización de 26.026,88 euros. Procede la absolución de RESTHOTEL SL de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante, Dionisio , ha venido prestando sus servicios por orden y cuenta de la demandada, HOTELERA DEL ALBIR SL, en el centro de trabajo Hotel Casablanca de la localidad de Peñíscola, con antigüedad del 31 de marzo de 2007, con la categoría profesional de jefe de cocina, y con un salario mensual de 2974,40 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Castellón. SEGUNDO.- El demandante inició relación laboral con la empresa RESTHOTEL SL el 13 de febrero de 1998 que concluyó el 12 de noviembre de 1998. Reanudó la relación laboral con tal empresa el 20 de febrero de 1999 hasta el 10 de noviembre de 1999, y desde el 14 de enero de 2000 hasta el 7 de julio de 2003 mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. El demandante el 8 de julio de 2003 inició relación laboral con la empresa HOTELERA DEL ALBIR SL con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por circunstancias eventuales de la producción, hasta el 30 de octubre de 2003. Posteriormente prestó servicios para la empresa Hotel Tres Coronas SL del 3 de noviembre de 2003 hasta el 21 de enero de 2004. Desde el 22 de enero de 2004 hasta el 31 de marzo de 2004 mantuvo relación laboral con la empresa RESTHOTEL SL con contrato indefinido a tiempo completo. El 2 de abril de 2004 inicia relación laboral nuevamente con HOTELERA DEL ALBIR SL con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por circunstancias eventuales de la producción, hasta el 19 de octubre de 2004. El 14 de enero de 2005 inicia nuevamente relación laboral con RESTHOTEL SL con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por circunstancias eventuales de la producción, hasta el 31 de marzo de 2005. El 2 de abril de 2005 el demandante inicia relación laboral con HOTELERA DEL ALBIR SL con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por circunstancias eventuales de la producción hasta el 31 de octubre de 2005. El actor permanece en situación de desempleo desde el 10 de noviembre de 2005 hasta el 9 de mayo de 2006. El 10 de mayo de 2006 suscribe nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por circunstancias eventuales de la producción con la empresa HOTELERA DEL ALBIR SL hasta el 31 de octubre de 2006. A partir del 16 de noviembre de 2006 permanece en situación de desempleo hasta el 29 de marzo de 2007. El 31 de marzo de 2007 suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por circunstancias eventuales de la producción con la empresa HOTELERA DEL ALBIR SL, que en esa misma fecha se transforma en contrato de trabajo indefinido. TERCERO.- El 2 de enero de 2002 la empresa HOTELERA DEL ALBIR SL y la empresa RESTHOTEL SL suscribieron contrato privado de colaboración externa empresarial, por el que RESTHOTEL SL colaboraría en la explotación del Hotel Casablanca titularidad de HOTELERA DEL ALBIR SL, como explotación hotelera asociada a la cadena de Hoteles RH. En las estipulaciones se recogen que RESTHOTEL SL se encargaría de la prestación de servicios consistentes en la organización funcional del Hotel Casablanc; dirección económica y administrativa; gestión de compras y control de costos; elaboración de contratos, nóminas, altas/bajas en Seguridad Social; elaboración de tarifas; contratación con tour operators, agencias de viajes, etc..; gestión de reservas; control de calidad; etc... CUARTO.- El 15 de abril de 2013 la empresa HOTELERA DEL ALBIR SL notificó al demandante carta de despido de esa fecha, y con efectos del despido desde ese mismo día, cuyo tenor se da por reproducido al obrar en autos, si bien se hace referencia a que '...La Dirección de esta empresa ha realizado un estudio y seguimiento sobre su rendimiento en el trabajo en los últimos meses y ha podido comprobar que éste ha sido insuficiente, estando muy lejos de lo que se esperaba de Vd...' acto seguido se hace referencia a la suscripción por el demandante el 30 de septiembre de 2008 de un documento sobre procedimiento para la organización del departamento de cocina, en el que se detallan los cometidos a realizar con el objetivo de cumplir la normativa de seguridad alimentaria. Continúa la carta señalando que '...en las revisiones periódicas realizadas por la empresa en su departamento se observan las siguientes deficiencias:..' detallándose las mismas, sin indicar fecha alguna, circunstancias genéricas sin mayores precisiones. Acto seguido se indica en la carta '...A pesar de las repetidas amonestaciones que ha recibido por parte de la dirección de este hotel en fechas 27/02/2013 y 14/03/2013 se continúan apreciando irregularidades en la conservación de alimentos y deficiente elaboración de los productos que componen el menú, todo ello evidencia una dejación de sus funciones más elementales y una disminución voluntaria de su rendimiento habitual de trabajo, muestra de ello son los siguientes hechos:...', pasando a relatarse toda una serie de hechos con indicación de al fecha, que discurren entre el 25 de marzo y el 6 de abril de 2013, incluyéndose los resultados de la encuesta de satisfacción de los clientes, en que se alcanzó una media de 75,67 sobre 100, cuando el objetivo era alcanzar el 80 sobre 100. Acto seguido se añade '....*Respecto a las analíticas por parte del laboratorio de aguas y alimentos MICROSERVICES de los alimentos, han resultado en el mes de marzo varias muestras fuera de los límites establecidos, como son el Mouse de moka que ha resultado alto en Aerobios Mesófilos, Enterobacterias y Escherichia Coli, y el cremoso de melón que resultó tener también Aerobios Mesófilos elevados (...) Además de todo lo expuesto se ha excedido del presupuesto marcado por la dirección, motivo por que ya ha sido amonestado con anterioridad, ya que en febrero 2013 el coste fue de 5,11 euros por pensión alimenticia excediéndose en 1,26 euros del presupuesto establecido, esta desviación ha supuesto un sobrecoste de 5.817 euros sobre el presupuesto disponible en esta partida...'. Continúa la carta recordando las anteriores amonestaciones de fecha 27 de febrero y 14 de marzo de 2013, y procede a relatar bajo los ordinales 5 a 8, incumplimientos genéricos sin indicar fechas ni circunstancias, concluyendo '...Por todo ello, la calidad del servicio de cocina ha sufrido un descenso considerable, dada la actual situación económica no podemos consentir la continua pérdida de ingresos, imagen, calidad, limpieza y seguridad alimentaria que nuestros clientes nos demandan....'. Los hechos se tipificaban en el art. 38.5 como falta grave de desobediencia; art. 39.7 como disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado; y 39.11 en cuanto reincidencia en falta grave, todas ellas tipificadas en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería. Se señala en la carta que '...Debe usted saber que tal situación supone una reiteración en la comisión de faltas graves y muy graves, además de una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento en el trabajo, ambas circunstancias, según lo establecido en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 39.7, 38.1 y 39.11 (por la reiteración de faltas graves y muy graves) del Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el sector de Hosteleria al que se acoge esta empresa en materia disciplinaria, constituye causa de despido disciplinario según lo establecido en el art. 40.1 C del mismo texto...' QUINTO.- Los hechos en los que la empresa demandada fundamenta su sanción de expulsión, ocurrieron de la siguiente manera: a) El demandante dispone del título como Técnico superior en seguridad alimentaria Sistema APPCC y Manipulación en la Alimentación obtenido con la calificación de sobresaliente el 3 de noviembre de 2010, así como múltiples cursos formativos en gestión de calidad como jefe de cocina emitidos tanto por organismos públicos como privados. b) Al demandante se le notificó carta de sanción el 27 de febrero de 2013 en relación con la falta de alimentos en los almacenes que figuraban en el inventario. Se calificaron los hechos como desobediencia y fue sancionado con amonestación por escrito. Al demandante se le notificó carta de sanción el 14 de marzo de 2013, en el que se le sancionaba con amonestación escrita, al calificarse los hechos, al amparo del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería, como constitutivos de una falta muy grave del art. 39.7 de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado; una falta grave del art. 38.14 como falta grave derivada de la inobservancia de las obligaciones derivadas de las normas de seguridad y salud en el trabajo, manipulación de alimentos; una falta muy grave del art. 39.11 de reincidencia; y una falta grave del art. 38.13 de no cumplir con las instrucciones de la empresa. El demandante no impugnó las sanciones impuestas. c) En el centro de trabajo se lleva un libro de indicencias/sugerencias en el que se hace constar las surgidas, así como el seguimiento de las correcciones indicadas, tanto de las observadas por el personal, como las indicadas por las auditorias externas a las que se somete la empresa. Entre el 22 de febrero y el 16 de abril de 2013 se recogen un total de 29 incidencias, no constando los datos relativos a fechas posteriores. d) La empresa demandada desde el 27 de enero de 2009 tiene concertado con la empresa Micro Services las labores de desinsectación, desratización, desinfección y laboratorio. El 22 de febrero de 2013 la empresa Micro Services tomó muestras de la cámara de ensaladas, de ensalada mixta, preparado en polvo y leche, alcanzado un resultado correcto en los niveles analizados. Igualmente se obtuvieron muestras de aceite que resultaron correctos, y de superficies y utensilios de higiene alimentaria con un resultado correcto. La auditoria de higiene alimentaria realizada por tal empresa el 22 de febrero de 2013 arrojó un resultado satisfactorio del 96,15%, con tan solo 3,85% de resultados incorrectos que hacen referencia al bufet y a los vestuarios. El 21 de marzo de 2013 la empresa Micro Services realizó nueva toma de muestras en las que se apreció un nivel no correcto de aerobios mesófilos, de enterobacterias y de Escherichia Coli en una muestra de Mouse de moka, y niveles no correctos de aerobios mesófilos en una muestra de cremoso de melón. La auditoria de higiene alimentaria realizada por tal empresa el mismo 21 de marzo de 2013 arrojó un resultado satisfactorio del 99%, con tan solo 1% de resultados incorrectos que hacen referencia a unos panecillos encontrados en el congelador que no habían sido tapados correctamente. El 5 de abril de 2013 la empresa Micro Services realizó nueva toma de muestras en las que se apreció un nivel no correcto de aerobios mesófilos y de enterobacterias en una muestra de brócoli, pimiento verde y rojo y cebolla. La auditoria de higiene alimentaria realizada por tal empresa el mismo 5 de abril de 2013 arrojó un resultado satisfactorio del 89%, con tan solo 11% de resultados incorrectos que hacen referencia a la cuba de los bufés que no permitían un correcto enfriamiento de los alimentos, al tiempo que no disponían de una pantalla anti-estornudos, y a la existencia de moho sobre alguna de las duchas en ambos vestuarios. e) Con posterioridad al despido del demandante, en análisis posteriores se obtuvieron resultados positivos en Escherichia Coli en muestras de alimentos. El jefe de cocina no fue sancionado por tales hechos. f) No consta que ningún cliente del establecimiento hostelero haya resultado infectado por tales agentes. La empresa HOTELERA DEL ALBIR SL no ha sido sancionada por la Inspección de Conselleria de Sanitat en ninguna ocasión. g) El grado de satisfacción de clientes con el departamento de cocina en el año 2012 fue de una media del 7,59 sobre 10. En el año 2013 en el mes de febrero fue de 6, en el mes de marzo de 7,26 y en el mes de abril de 7,48. SEXTO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical. SEPTIMO.- Con fecha 26 de abril de 2013 de se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 20 de mayo de 2013, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 21 de mayo de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dionisio y por la parte demandada HOTELERA DEL ALBIR SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre tanto por quien fuera demandandante Dionisio como por la empresa demandada HOSTELERA DEL ALBIR S.L la sentencia que dictó el día 11 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Social número 3 de los de CASTELLÓN DE LA PLANA que estimó parcialmente deducida por el actor frente a la empresa hoy recurrente, así como frente a la entidad, RESTHOTEL SL en la que impugnaba el despido disciplinario con el que había sido sancionado, de fecha de efectos de 15-4-2.013, condenando únicamente a la primera de las demandadas.

El recurso del actor se articula en sendos motivos de los que el primero se destina a la revisión fáctica y el segundo a la censura jurídica. Por su parte, el que interpone la demandada, se estructura en cuatro motivos de los que tres que se destinan a la revisión fáctica y el último a la censura jurídica. Razones de método, a fin de que queden definitivamente los hechos de los que debe partirse para el posterior examen del derecho hacen necesario abordar los motivos que afectan al relato histórico de la resolución recurrida.

Por parte del actor se pretende que en el primero de los hechos probados se haga constar que el actor viene prestando servicios por cuenta y orden de las dos demandadas desde el 13-2-1998, lo que funda en la vida laboral del actor en relación con el testimonio prestado por el testigo propuesto por las dos demandadas, que ha trabajado como auditor externo de Resthotel. Y la revisión se rechaza por descansar parcialmente en prueba inhábil, como es el testimonio prestado- prueba no contemplada en el apartado b) del art. 193 de la LRJS como idónea a efectos de sustentar una revisión fáctica en sede de un recurso extraordinario cual es el de suplicación-, resultando ,en cuanto a la prueba hábil- informe de vida laboral- innecesaria, ya que de las diversas contrataciones del actor desde el 13-2-1.998, tal y como aparecen reflejadas en su vida laboral aparecen ya reproducidas en el hecho probado segundo.

Por la empresa recurrente, se proponen las revisiones siguientes:

Que el apartado c) del hecho probado quinto sea sustituido por el extensísimo texto que se propone en el escrito de interposición y que damos por reproducido, redacción esta que deduce de las fotografías aportadas por la empresa como documental número 5,. en relación con lo declarado en el acto de la vista por la Directora del Hotel que ha ratificado su contenido. Y se rechaza puesto que desde el momento en que la revisión que se propone lejos de denunciar un evidente y manifiesto error material del juzgador de instancia a la hora de redactar los hechos probados que se deduzca de forma clara y sin que haya lugar a conjeturas de una concreta prueba documental o pericial no impugnada, entraña una valoración conjunta de la prueba practicada, función esta que corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia con arreglo al apartado 2 del art. 97 de la LRJS .

Que se haga constar en el hecho probado sexto que en relación con el grado de satisfacción de los clientes con el departamento de cocina, el objetivo marcado para 2013 era de un mínimo de 8 sobre 10 y al efecto cita el documento 14 de los aportados por la parte, y se acepta la revisión pero referida al hecho quinto en el apartado g), que es donde se recogen las encuestas de satisfacción de los clientes;

Que sea añadido un nuevo hecho probado que bajo el ordinal octavo diga que: 'En el hotel están implementados distintos protocolos y procedimientos de obligado cumplimiento relacionados con todos los departamentos del hotel, y en concreto para la organización del departamento de cocina. Se denominan Manuales de APPCC. Incluyen: planificación de oferta gastronómica- ruedas de menús-, manipulación y elaboración de alimentos, almacenamiento, control de temperaturas, descongelación por productos, preparación de sitintos servicios, planificación de pedidos, limpieza de instalaciones y equipos, eventos, basuras, cierre de instalaciones y registros', y al efecto cita la documental aportada bajo los números 15 a 25, y la revisión se rechaza puesto que dada la redacción tan genérica que se propone, la misma resulta irrelevante a la hora de imputar al actor un incumplimiento determinado.

SEGUNDO.- A la hora de examinar los motivos que se destinan a la censura jurídica, destinándose el formulado por la empresa a combatir la calificación que del cese se ha efectuado en la instancia, mientras que el del trabajador tiene por objeto combatir las consecuencias de la calificación de la improcedencia, ya que se solicita una mayor indemnización por este motivo puesto que se considera que se debió computar para el cálculo de aquella una mayor antigüedad, consideramos que debe ser analizarse en primer lugar el motivo de la empleadora, ya que de estimarse, el formulado por el actor carecería de razón de ser ya que no procedería indemnización alguna.

Entrando, pues, a conocer del motivo que formula la mercantil, se consideran vulnerados los apartados 5.1 a) y c), 54.1 del E.T, y arts 39.7 , 38.1 y 39.11 del Acuerdo Laboral Estatal del Sector de Hostelería, se considera que el actor ha incurrido hechos tipificables como constitutivos de la causa de despido de desobediencia grave, ya que ostentando la categoría de Jefe de Cocina puesto que en las auditorías llevadas a cabo fueron encontrados productos contaminados no aptos para el consumo, lo que implica por parte del actor una desobediencia de la funciones encomendadas habiendo incurrido por otro lado en una falta de reincidencia en la comisión de faltas graves.

Comenzando por la pretendida reincidencia, debemos señalar que habiendo sido el actor sancionado con anterioridad al despido con sendas amonestaciones, sanción prevista en el art. 40 del Acuerdo Laboral citado para las faltas leves, dichas sanciones no impugnadas no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de apreciar una falta muy grave consistente en la reincidencia en faltas graves, puesto que como hemos señalado en diversas resoluciones de esta Sala lo relevante para apreciar la reincidencia es la entidad de la sanción no la calificación que de la infracción efectúe el empresario para imponer una determinada sanción- SS de esta Sala resolutorias de los recursos de suplicación 1093/14 , 2638/2.011 y 2726/2.008 ).

En lo que se refiere a la desobediencia que se le imputa al actor, que prestaba servicios por cuenta y orden de la demandada como jefe de cocinas los únicos hechos que han quedado acreditadas en orden a la conservación de los alimentos son las que se derivan de la actuación de las auditorías llevadas a cabo por la empresa Micro Services cuyos resultados son los siguientes- en lo que se refiere a los datos consignados en la carta de despido: el día 21-2-2.013 la empresa auditora tomó muestras en la cámara de ensaladas alcanzando un resultado correcto en los niveles analizados, así como muestras de aceite que resultan correctas como lo fue el las superficies y utensilios de higiene alimentaria; la auditoría de higiene alimentaria realizada el 22-2-2.013 arrojó un resultado satisfactorio del 96, 15 % con tan solo un 3, 85% de resultados incorrectos referidos al buffet y a los vestuario el día 21-3-2.012 se apreció un nivel no correcto de aerobios mesófilos de enterobacterías y de enscherichia coli en una muestra de mus de moka y niveles no correctos de mesófilos en una muestra de cremoso de melón, en la auditoría efectuada dicho día de higiene alimentaria el resultado fue correcto en un 99% con tan solo un 1% de resultados no correctos referidos a unos panecillos hallados en el congelador que se no se encontraban debidamente tapados;el día 5-4-2.013 el resultado de la auditoría de higiene efectuada fue satisfactorio en 89 por ciento, con un 11% de resultados incorrectos referida las buffets que no pemiten el correcto enfriamiento de los alimentos, existiendo moho en las duchas de los vestuarios, ese mismo día se apreció un nivel no correcto de aerobios mesófilos y de electrobacterias en una muestra de brócoli;tras el despido del actor se siguen encontrando resultados positivos de la bacteria esceherichia coli en las muestras de alimentos analizadas.

Así las cosas, con estos datos no cabe apreciar desobediencia alguna por parte del actor en las Žórdenes e instrucciones recibidas, máxime cuando no se ha detectado debidamente a que es debida la presencia de electrobacterias en las muestras analizadas, sin que en modo alguno pueda imputarse a compartimiento del actor trasgresor de aquellas, máxime cuando continúa con posterioridad a su cese en la mercantil, lo que evidencia que tal presencia no resulte achacable a una desviación por parte del trabajador de los protocolos establecidos..

TERCERO.-. En la censura jurídica que se efectúa por parte del actor se denuncia interpretación errónea y falta de aplicación de lo dispuesto en los arts. 15.1b) E.T , 28 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Castellón, la jurisprudencia, el art. 85.1 E.T y del art. 15.8 E.T . Se sostiene por el recurrente que le corresponde una superior indemnización por el despido ya que su antigüedad en la empresa debe datarse en el día 13 de febrero de 1.998, fecha de su inicial contratación por la demandada Resthotel.SL, obedeciendo todas las contrataciones anteriores a la de 31-3-2.007 a contratos temporales formalizados en fraude de ley, lo que hace deba reputarse como un trabajador fijo desde su inicial contratación.

No impugnándose el razonamiento contenido en la resolución de instancia en el que se descarta que entre la última empleadora del actor y el resto de empleadoras exista un grupo de empresas o una sucesión empresarial, de forma que la antigüedad en una pueda computarse en el resto, a los efectos del presente recurso las contrataciones del actor a examinar han de quedar circunscritas a las mantenidas con su última empleadora, las cuales como se expone en los hechos probados son las siguientes: contrato eventual por circunstancias de la producción desde 8-7-2.003 hasta 30-10-2.003, misma modalidad de contratación de 2-4-2.004 hasta 19-10-2.004; misma modalidad desde 2-4-2.005 hasta 31-10-2.005; misma modalidad desde 10 de mayo de 2006 hasta el 31-10-2.006 y el 31-3-2.007 suscribe idéntica modalidad que se transforma en contrato de trabajo indefinido.

Pues bien, contrariamente a lo razonado en la instancia estimamos que la cadena contractual debe considerarse como única desde el 8-7-2.003 pues el examen de la cadena contractual nos evidencia que hasta que se efectúa la contratación del actor en los anteriores periodos de tiempo, éste ha estado satisfaciendo a la demandada una necesidad de mano de obra cíclica que ha de considerarse como fija discontinúa que se corresponde con el periodo de mayor actividad de la industria hostelera en zonas eminentemente vacacionales, lo que hace que se haya acudido de forma fraudulenta a la contratación eventual, y que por mor de lo dispuesto en el art. 15.8 del E.T nos encontremos ante una relación contractual fija- discontinua.

La existencia de esta modalidad contractual obliga a computar en la indemnización por despidos aquellos periodos de tiempo prestados bajo la misma esto es a la misma deberán añadirse a razón de 45 días por año trabajado:

3 meses y 22 días correspondientes a la primera campaña;

6 meses y 17 días correspondientes a la segunda:

6 meses y 29 días correspondientes a la tercera;

5 meses y 21 días correspondientes a la cuarta.

Por ello a la indemnización por despido improcedente fijada en la sentencia deberá añadirse la cantidad de 8.923, 50 euros devengados por este periodo no computado, correspondientes a los 23 meses y 29 días trabajados como fijo discontinuo.

CUARTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por la empresa demandada y estimar el del trabajador en el sentido de aumentar en la cantidad arriba reseñada la indemnización correspondiente a la calificación del cese.

Se decreta la pérdida del depósito constituido y demás cantidades consignadas para recurrir.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por HOTELERA DEL ALBIR S.L Y con estimación parcial del interpuesto por Dionisio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de CASTELLÓN en sus autos núm. 577/13 de fecha 11-2-2.014, procedemos a revocar la resolución de instancia EN EL SENTIDO DE FIJAR EN 34.943, 38 EUROS la indemnización correspondiente al cese del actor, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos, dando nuevo plazo de cinco días a la condenada a fin de que opte entre la readmisión en del actor en los términos acordados en la resolución recurrida o bien con abonarle la indemnización ahora fijada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido y demás cantidades consignadas para recurrir por la empresa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1269 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.