Sentencia SOCIAL Nº 1737/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1001/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180008916
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1001/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 688/2018
Recurrente: Penélope
Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA
Recurrido: GLOBAL AERONAUTICS SOLUTIONS CORP, S.L.
Representante:PEDRO ARTURO CONTRERAS LOPEZ
Sentencia Nº 1737/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Penélope contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Penélope sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado GLOBAL AERONAUTICS SOLUTIONS CORP, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/01/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- La actora ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de auxiliar administrativo, antigüedad de 9.6.17. y salario de 944,46 euros diarios, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante carta de 7.6.18. la demandada rescindió la relación laboral de la actora con la empresa por la no superación del periodo de prueba, con la misma fecha de efectos.

3º.- El contrato de trabajo que vinculaba a las partes era indefinido de apoyo a los emprendedores, con un periodo de prueba de 1 año, a tiempo parcial.

4º.- A la actora el 23.7.18. se le transfirió 603 euros en concepto de liquidación por los días de Junio, p.p.

vacaciones de 2018.

5º.- Desde 2010 la actora ha prestado servicios como auxiliar administrativa en las empresas que han prestado el servicio de helicóptero Málaga-Ceuta.

6º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La trabajadora recurrente comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada mediante contrato en el que se estipuló un período de prueba, y la empresa demandada puso fin a la relación laboral durante el período de prueba, ante lo que aquélla recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, que la parte actora considera despido y la empresa extinción válida durante el periodo de prueba, sin alcanzar éxito en la instancia al entender el magistrado de instancia que existió una extinción válida durante el periodo de prueba.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral al entender que infringe el art. 14.1, 49.1.k y 55. 44 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 22 del Convenio colectivo aplicable, y 6.4 y 7.2 del Código Civil, realizando diversas alegaciones y manteniendo por ello que la decisión adoptada es constitutiva de despido que debe ser calificado como despido improcedente con las consecuencias derivadas.



TERCERO : Dispone el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, invocado como infringido, que: 1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores.

En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. 2. Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. 3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.' Por su parte, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral BOE 11-2-12, regula, dentro de las medidas de Fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo, en el art. 4 el Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, disponiendo que '1. Con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo.

2. El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa, y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca.

3. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso'.

Y es doctrina reiterada jurisprudencial y se ha declarado por esta Sala, entre otras, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.079/03 y 579/11 que para rescindir el contrato de trabajo durante el período de prueba no se precisa en absoluto ninguna formalidad ni comunicación escrita u otra exigencia ni tampoco especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, salvo que se haya violado un derecho fundamental u obedezca a una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución ( STS de 6-7-90, STCO de 16-10-84).

Por otra parte como declara la Sala entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 910/10, recogiendo doctrina unificada como la STS de 5-10-01 dictada en RCUD 4438/2000, la redacción del texto legal, exige para que opere el período de prueba en el contrato de trabajo, los siguientes requisitos 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo; 2) que en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos. La expresión 'podrá concertarse por escrito un período de prueba', implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba...El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que 'se concierte por escrito', porque el período de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983 (RTCT 19837579), no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo si no existe pacto expreso y escrito, criterio que también han mantenido las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia como la de Andalucía (Sevilla), Aragón, Cantabria, Galicia y Canarias (Las Palmas) en sus sentencias respectivamente de 18 de septiembre de 1998 (AS 19982976), 18 de febrero de 1998 (AS 1998362), 11 de noviembre de 1998 (AS 19984356), 13 de octubre de 1998 (AS 19986336) y 28 de abril de 2000 (AS 20003142), y esta Sala ya desde antiguas sentencias, como las de 16 de noviembre de 1978 (RJ 19784099) y 12 de enero de 1981 (RJ 1981192).



CUARTO : Por el magistrado de instancia se razona en los Fundamentos de derecho que 'Respecto al periodo de duración debemos recordar que en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores la duración del período de prueba debe ser de un año en todo caso, período que ha sido declarado constitucional ( TCo 119/2014; TCo 8/2015), declarándose incompetente el TJUE para determinar si tal norma es contraria al Derecho europeo ( TJUE 5-2-15, asunto C-117/14). Por tanto el plazo es legal y este motivo de improcedencia debe ser desestimado.', y con ello la Sala entiende que es acertada la solución adoptada en este punto por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita.

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 528/2.014 'El principio de jerarquía normativa, garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución, y en materia laboral en el artículo 3.1 ET, determina la supremacía de la ley sobre los pactos colectivos, lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, confiere validez al periodo de prueba pactado en el contrato de trabajo, de una duración de un año.'.

Como en el caso analizado por la Sala en dicha sentencia, con razonamientos de aplicación al presente caso, las partes formalizaron un Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores al amparo del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en el que se establece que la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso, y en el contrato de trabajo se contiene una cláusula contractual expresa que estipuló en cumplimiento de la norma legal el período de prueba de un año, y la Sala entiende que dicha cláusula contractual que estipuló el período de prueba es válida y eficaz pues se encuentra contenida expresamente en el contrato de trabajo y así fue aceptada por ambas partes y suscrito el contrato de trabajo con dicho contenido todo ello en cumplimiento de la norma legal que lo ampara, sin que tal validez y eficacia quede desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente pues como se dice se encuentra contenida en el contrato individual y supone un pacto expreso de las partes que desenvuelve su eficacia, y existiendo pacto expreso en el contrato de trabajo debe estarse a la duración prevista no habiéndose excedido el plazo, cuando además dicha duración es la que viene establecida en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte actora recurrente pues las partes acudieron y formalizaron dicha modalidad contractual especial de Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a la que le son de aplicación las normas contenidas en su norma reguladora constituida por el citado Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que obedece a una situación determinada y que tiende a la finalidad de promover el empleo, viniendo establecida tal regulación del período de prueba de un año por una norma con rango de ley en el ejercicio de la potestad normativa atribuida por el art. 149.7 de la Constitución española, no estando en contradicción ni vulnerando el artículo 9 de la Constitución española ni la Carta social europea en cuanto al precepto invocado.



QUINTO : En relación a la censura jurídica que formula la parte recurrente alegando que venía realizando las mismas funciones para empresas prestadoras del servicio que eran de la misma propiedad, tal cuestión ha sido analizada por la Sala.

Así la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 204/07,con razonamientos de aplicación al presente caso, analizando la alegación de haber existido una subrogación empresarial, el empresario entrante debió respetar los contratos de trabajo existentes, entre otros el del actor, por lo que el período de prueba pactado carecía de eficacia al haber prestado servicios idénticos en el mismo centro de trabajo para la empleadora saliente. Por ello, concluye en su discurso, al haberse un producido un cese sin causa que lo justifique, debió calificarse como despido improcedente, y la Sala declara que 'La Sala podría compartir los razonamientos del recurrente de no ser porque su alegato se sustenta sobre una premisa que, en modo alguno, se desprende de la redacción de hechos probados, a saber, la existencia de subrogación empresarial por cambio de contrata. En efecto, consta de la redacción fáctica de la sentencia combatida que el servicio de mantenimiento y control (que no de vigilancia, como concluye el recurrente) del centro de trabajo UTE Comave, estuvo adjudicado a la empresa Gestiser, S.L. Y también consta que tal servicio lo asumió la demandada, C. Merino Control y Servicios, S.L., quien contrató al actor para desempeñar, al parecer tareas semejantes a las ya desempeñadas. Pero no consta, y así es proclamado expresamente por la Magistrada, con evidente valor de hecho probado pese a su ubicación (fundamento de derecho tercero, último párrafo), que la contratista entrante conociera el dato de que el actor ya trabajó para la anterior en un puesto de trabajo semejante. Por ello, la Sala debe mantener la tesis de la Juzgadora, que otorga plena eficacia al período de prueba pactado.'.

Igualmente la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 572/11, con razonamientos de aplicación al presente caso, razona que 'En el caso que se examina, en el contrato de trabajo se contiene una cláusula contractual expresa que estipuló el período de prueba en el sentido indicado, no aparece demostrada por la parte recurrente la iniciación de los servicios con anterioridad a la suscripción del contrato formalizado no la entendió acreditada el magistrado de instancia y en esta vía no se consigue por medio probatorio hábil y eficaz y de forma directa y sin conjeturas como se ha dicho, por otro lado la Sala entiende que dicha cláusula contractual que estipuló el período de prueba es válida y eficaz pues se encuentra contenida expresamente en el contrato de trabajo y así fue aceptada por ambas partes y suscrito el contrato de trabajo con dicho contenido sin que tal validez y eficacia quede desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente ni por tratarse de un contrato formulario o cláusula tipo en todo caso como se dice se encuentra contenida en el contrato individual y supone un pacto expreso de las partes que desenvuelve su eficacia, y existiendo pacto expreso en el contrato de trabajo debe estarse a la duración prevista en el convenio colectivo aplicable y por ende como ocurre en este caso a la establecida en el del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no habiéndose excedido el plazo desde el inicio de la contratación al no constar que la relación laboral se iniciara con anterioridad, y por último tampoco cabe acoger la alegación de que el período de prueba pactado carecía de eficacia al haber prestado funciones idénticas y que la demandada conocía la capacidad del actor pero tales servicios no fueron prestados a la empresa demandada y no consta que la empresa conociera de forma suficiente la parte actora y en tal forma que hiciera ineficaz el período de prueba pactado.'.

Por el magistrado de instancia se razona que 'En este caso, se ha acreditado que al menos desde 2010 la actora ha prestado servicios como auxiliar administrativa en las empresas que han prestado el servicio de helicóptero Málaga-Ceuta, ha realizado las semejantes funciones. Pero esa actividad la llevo en otras empresas sin que la actual haya podido realizar su propia valoración sobre la aptitud profesional, actitud personal u otras circunstancias que sean determinantes para la nueva empresa para mantener la contratación a la actora. En consecuencia, no alegada discriminación o violación de otro derecho fundamental, debemos considerar válida la extinción de la relación laboral y desestimar la pretensión de improcedencia del despido'.

Y, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación no constan acreditadas las alegaciones fácticas relaizadas en relación a las otras empresas prestadoras del servicio, ni que sean de la misma propiedad, pues no se pide revisión de los hechos probados y no consta en los hechos probados que eran de la misma propiedad,, por lo que debe confirmarse la solcuión adoptada por el magistrado de instancia en la sentencia recurrida.



SEXTO : Y siendo ello así, como la empresa ha hecho uso de su facultad resolutoria dentro de dicho plazo, la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar pues la empresa demandada puso fin a la relación laboral dentro del período de prueba y debe concluirse que fue acordada la decisión extintiva dentro del plazo de vigencia del período de prueba, aún cuando fuera a los 364 días el día anterior a cumplir el año, y, como no constan acreditadas las alegaciones fácticas realizadas en relación a las otras empresas prestadoras del servicio pues no se pide revisión de los hechos probados y no consta en los hechos probados que eran de la misma propiedad, por ello la relación laboral quedó válida y correctamente rescindida y extinguida, pues no hizo la empresa sino ejercitar la potestad resolutoria que le conceden tales normas, no constando que se haya violado un derecho fundamental u obedezca a una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte actora recurrente apuntadas pues en el caso que se analiza hay pacto expreso y escrito en el contrato de trabajo y pese a las circunstancias que alega la resolución contractual lo fue durante el período de prueba y es una facultad de la empresa sin necesidad de alegación de causa.

Por ello, la Sala debe mantener la tesis de la sentencia recaída en la instancia que otorga plena eficacia al período de prueba pactado lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

SÉPTIMO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Penélope , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de Málaga de fecha 15/01/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Penélope frente a GLOBAL AERONAUTICS SOLUTIONS CORP. S.L. sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.