Sentencia Social Nº 1738/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1409/2006 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01738/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101457, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001409 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Fidel

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000564

/2005

SENTENCIA Nº: 1738/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintisiete de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001409/2006, formalizado por el Letrado D.LUIS FERNANDO LOPEZ ROCES, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia de fecha siete de febrero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000564/2005, seguidos a instancia de Fidel frente al INSS y TGSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de febrero de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.-D. Fidel solicitó declaración de invalidez y el 3 de mayo de 2004 la Dirección Provincial del INSS le declaró afectado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la profesión de albañil-oficial de 1ª.

2.- El trabajador presenta: HTA. Hpercolesterolemia. Tabaquismo. Obesidad. Dolor torácico. Enfisema paraseptal y centrolobulillar, nódulo subpleural del lóbulo medio. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica con FVC de 73%, FEVI del 55% e IT del 60%. Disnea a moderados esfuerzos. Moderada hipoacusia. Vértigo periférico, sin patología vestibular. Síndrome prostático con adenopatía I-II. Insuficiencia venosa en miembros inferiores,con varículas. Signos degenerativos en columna lumbar, con pérdida de altura, formaciones osteofitarias, signos artrósicos en interapofisarias L4-L5 y ligera escoliosis, conserva la movilidad. Incipientes signos degenerativos en C4-C5, con rectificación parcial de la lordosis. Rasgos hiperostósicos difusos a nivel dorsal.

3.-La base reguladora de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común asciende a 828,89 euros y la fecha de efectos se remonta al 30 de abril de 2004,según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio formula la representación letrada del actor un único motivo de recurso, por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia la infracción del artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador,pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en el, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si,en su caso, como total para su profesión habitual",por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad,esto es,sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha he de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que el demandante presenta en el aparato locomotor signos degenerativos en C4-C5 con rectificación de la lordosis, rasgos hiperostósicos a nivel dorsal y en la zona lumbar perdida de altura, formaciones osteofitarias y ligera escoliosis pero en la exploración del informe de síntesis consta (folio 138) que tanto la marcha como el movimiento (potencia y tono) son normales, que la maniobra de Lassegue es negativa bilateral, con fuerza de hallux conservada, apoyo monopodal punteras/talones normal sin amiotrofias y con los reflejos osteotendinosos presentes y simétricos y sin limitación en la columna cervical, debiendo añadirse aquí respeto a los mareos o vértigo que se ha descartado por especialista patología vestibular (folio 136) y al efecto se aprecia en dicho informe que el Romberg es negativo y la marcha en tandem normal.

De otro lado la auscultación cardiaca revela la existencia de ruidos cardiacos rítmicos sin soplos y está diagnosticado de enfermedad pulmonar obstructiva crónica con reversibilidad parcial con Beta 2, siendo la capacidad forzada de un 76%, el volumen espiratorio máximo en el primer segundo del 65 y el índice de Tiffeneau del 68% tras beta dos con difusión pulmonar disminuida del 67% y si bien es cierto que en la última espirometría realizada (folio 169) el índice FEV1 o VEMS que mide la capacidad ventilatoria ha bajado al 55% también lo es que ello supone disnea a medianos esfuerzos, de modo que en definitiva el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas que no se desarrollen en lugares húmedos y fríos así como en ambientes contaminados de humos, gases y vapores por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fidel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.