Sentencia Social Nº 1738/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

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Recurso nº. 754/10

Recurso contra Sentencia núm. 754/10

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Blanco Pertegaz

En Valencia, dos de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1738/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 754/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 556/09, seguidos sobre rescisión contrato, a instancia de Cecilio , asistido por el letrado Jesús Sillero Olmedo, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Gervasio , Y NEPTUNO CAR SL CORREDURIA DE SEGUROS, asistido por el letrado Efrén Sabater Cejudo y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de febrero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones , promovida por Cecilio, contra la demandada NEPTUNO CAR SLCORREDURIA DE SEGUROS, , y debo declarar y declaro NO HABER LUGAR a decretar LA EXTINCION DE LA RELACION LABORAL a instancia del demandante, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor Cecilio con DNI Nº NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la mercantil demandada NEPTUNO CAR SL CORREDURIA DE SEGUROS, mediante contrato indefinido a tiempo completo , con una antigüedad de 24.05.2004 , con categoría profesional de oficial 2ª administrativo y salario diario promedio según nominas aportadas de 53`75 euros al dia con inclusión de prorrata de pagas extras.

Hechos todos ellos que no han sido objeto de discusión entre las partes.

SEGUNDO.- La empresa demandada, declarada en concurso de acreedores, ha dejado de abonar al trabajador actor el salario de los meses de Diciembre de 2008 (el 70 % del mismo), Enero, Febrero y Marzo de 2009 como asi ha reconocido la misma expresamente, sin que se haya acreditado que en ocasión anterior haya acaecido esa circunstancia.

Consta en demanda que la empresa demandada antes de la conciliación ante el SMAC le abono de los salarios reclamados en esta demanda , el 30% de la nomina de Diciembre de 2008, continuando adeudandole el 70% restante y los tres meses siguientes.

TERCERO.-. La propia demandada en tramite de alegaciones y contestación a la demanda reconoció respecto del demandante que si hubo impago de las nominas de los cuatro meses reclamadas, pero que era la primera vez que ocurria y que se hicieron entregas a cuenta de la nomina de Enero y Febrero 2009. Consta en doc 3 de la prueba documental de la demandada consistente en libro de cuentas, que en fecha 04.03.09 hay un apunte como "a cuenta Febrero 2009 Cecilio " de 175, y en fecha 03.02.09 otro apunte como "a cuenta Cecilio Enero 2009" de 208`40. Tambien aparece el 13.01.09 el apunte de "Total Cecilio Diciembre 2008" 8`40 y en fecha 06.01.09 "a cuenta Cecilio Diciembre " 200. El total de esos importes ascenderia a 591`8 euros que habria percibido el actor a cuenta de los meses de salario que le adeuda la demandada.

No consta que haya habido ocasión anterior de impago de la empresa al trabajador demandante.

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal de los trabajadores , ni consta su afiliación a sindicato alguno.

QUINTO.- Se presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 23.03.09, con el resultado de SIN AVENENCIA. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, que rechaza la demanda interpuesta por el trabajador razona que no ha existido incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de la empresa, pues entiende que no se trata de una situación que se haya producido anteriormente, y que la situación de la empresa, a la fecha de la Sentencia era de insolvencia, al haberse declarado ésta en concurso de acreedores.

Contra el anterior pronunciamiento recurre el trabajador que plantea dos motivos de recurso, con el amparo procesal de los apartados b) y c) del art 191 de la LPL. En el primero, y en base al denominado libro de caja aportado por la empresa , en el que no existe apunte alguno sobre pagos efectuados al trabajador a partir del día 20 de marzo, para que se entienda acreditado que éste no ha cobrado cantidad alguna hasta el mes de noviembre inclusive del año 2009, lo que se acredita a través del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo que con fecha 12/02/2010 contesta al trabajador en relación con su denuncia por impago de salarios y le comunica que la empresa reconoce tal impago tanto de salarios como del delegado correspondiente a la Incapacidad temporal , y propone sanción. Dicho documento se acompaña al recurso, al ser posterior a la fecha de la Sentencia, por lo que se la dado traslado a la empresa a través de la administración concursal.

Y en primer lugar debe señalarse en relación con tal documento, que el mismo debe admitirse por la vía del art 231 LPL pues se trata de un documento posterior a la Sentencia, que no pudo por tanto aportarse a las actuaciones con antelación, y que resulta trascendente al afectar al objeto del pleito , que es precisamente la valoración sobre el impago de salarios como causa de extinción del contrato de trabajo , cuestión a la que la Sentencia solo se refiere en relación con aquellos salarios que se alegaban como impagados hasta el momento de la demanda, sin mencionar siquiera, a pesar de las propias manifestaciones vertidas en juicio sobre la imposibilidad de efectuar tales pagos , pues la empresa admite el impago por falta de liquidez. Por ello deberá admitirse la adición consistente en añadir al hecho segundo de la sentencia que el impago se mantuvo respecto de las mensualidades transcurridas hasta la fecha de la vista oral, celebrada el día 24 de Noviembre del 2009, al tratarse ésta de un error por omisión de la Sentencia, y estar acreditado tanto de forma documental como de las propias manifestaciones del representante legal.

SEGUNDO.- En un segundo motivo, amparado por el apartado c) del ya citado precepto procesal se denuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el requisito de la gravedad en el incumplimiento de obligaciones que puede ser causante de la extinción del contrato por la vía del art 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, con cita de Sentencias del TS de fechas 15.03.1988, 29.12.1994 y 25.11.1999 , sin que la situación, siete meses posterior a la presentación de la demanda, de la actual declaración judicial de concurso de acreedores, pueda eliminar la gravedad del incumplimiento, pues en éstos supuestos el TS permite la interposición de demanda de rescisión, y respecto de éste extremo se cita la ST.S. de 5.4.2001 . Por su parte el impugnante del recurso, cita la existencia de un voto particular en relación con la S.T.S. de fecha 22.12.2008 que, en contra del criterio mayoritario de la Sala, que coincidía en permitir el ejercicio de la acción resolutoria , al estimar que los argumentos del voto que literalmente copia, son de aplicación al presente supuesto.

Para poder analizar el concreto supuesto de hecho, es necesario conocer las pautas jurisprudenciales que han venido estableciendo el marco de valoración de incumplimientos tales como los alegados en el presente supuesto, pues como ya expuso esta Sala en Sentencias de 11 de Enero del 2001, nª 114/01 y de 16 de febrero del mismo año, (nº 941/01), los casos de incumplimiento empresarial son no solo casuísticos sino de una variedad casi particularizada al caso concreto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1999, que menciona la jurisprudencia de esa misma Sala, reflejada , entre otras, en las SSTS/IV 24-III-1992 (recurso 413/1991 ) -invocada como de contraste-, 29-XII-1994 (recurso 1169/1994), 25-IX-1995 (recurso 756/1995) y 28-IX-1998 (recurso 930/1998), considera que :" Conforme a la jurisprudencia de esta Sala , cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado", que es necesaria la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)." La particularización de la gravedad se pone de manifiesto en otras resoluciones , como la del mismo Tribunal de fecha 13 de Julio de 1998 ( rec.3688/97), en la que se entiende , al analizar si existe contradicción entre dos supuestos en que existía, respectivamente, retrasos por impago de tres meses de salario y una paga extra y otro de cuatro meses y una extra, que: " La igualdad en los supuestos de hecho en materia de extinción de contratos de trabajo por falto de pago de salarios , es difícil que pueda producirse, salvo casos excepcionales, por lo que es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas que configuran cada uno.. La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados, y su incardinación o no en el artículo 50.b del Estatuto de los Trabajadores, depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurran.".

Es decir que, con independencia de las razones subjetivas del trabajador, que le llevan a solicitar la Resolución del contrato , el criterio objetivo de exigir reiteración y persistencia en el impago o retraso ha llevado a entender que existe reiteración cuando, con independencia de cualesquiera otras circunstancias de incumplimiento del empresario el retraso alcanza a cuatro mensualidades, es decir a algo más que tres meses y una extra, siempre y cuando no haya existido pacto entre partes debido a especiales circunstancias de la empresa. Esta Sala ha declarado en anterior ocasión,( rec. 1669/00 ) en la que la determinación de la gravedad del caso concreto, constituía la base de la resolución del conflicto, que debe atenderse a la consideración de esa gravedad desde la perspectiva de si el retraso o impago resulta trascendente desde la perspectiva de la obligación de pago puntual del salario establecida en los artículos 4.2 f) y 29.1 ET, lo que en palabras de la Sentencia del TS de 25 de Enero de 1999 debe hacerse partiendo de los criterios objetivo, temporal y cuantitativo citados antes. .Y que la particularizaron de la gravedad , depende fundamentalmente "de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso especifico concurran" tal y como estableció la sent. del TS 13 de julio de 1998, rec.3688/97) ya citada, pues ello es el elemento que sirve para la concreción del supuesto de hecho.

Y en el presente caso se debe partir de la consideración de que no es lo mismo el retraso, que se produce en meses sucesivos y que se concreta en la falta de disponibilidad del trabajador del salario correspondiente dentro de las fechas de principios del mes siguiente , que debe exigirse sean reiterados y sucesivos para evaluar su gravedad, es decir, demostrativos de una conducta crónica de la empresa (ss Sala 29.4.02, nº 1765 y 21.07.04, nº 2402 ), con el impago de salarios, pues la reiteración en tales supuestos dota al incumplimiento empresarial de una especial gravedad ya que no solo implica la falta de disponibilidad por el trabajador de su salario en las fechas previstas, sino la absoluta falta de percepción de cantidades que suelen ser indispensables para el sustento personal y familiar. Y en éste concreto caso, consta que a la fecha de demanda y conciliación el impago , por falta de percepción del trabajador del salario neto , ascendía a tres mensualidades y el 70% de la anterior, y a fecha de dictarse Sentencia tal situación se había agravado al no constar que la empresa haya satisfecho, ni tales mensualidades, ni tampoco las posteriores, situación de tal gravedad que se califica por si misma. Y saliendo al paso de la cita efectuada por el impugnante del recurso, en relación con la situación de concurso de la empresa, dado que ésta fue solicitada tras varios meses de impago , y justo antes de la celebración del juicio oral, es evidente que desvirtúa todo asomo de buena fé empresarial. Por ello , debemos proceder a revocar la Sentencia de la instancia, y estimar la demanda interpuesta, condenando a la empresa a satisfacer al trabajador la indemnización que le hubiera correspondido de haber producido un despido improcedente, declarando extinguida la relación laboral , a la fecha de la presente Resolución.

TERCERO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Cecilio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.UNO de los de BENIDORM, de fecha 1 de Febrero del 2010 y, en consecuencia , revocamos la Sentencia recurrida y estimando la demanda interpuesta por el trabajador , declaramos extinguida la relación laboral que lo unía a la empresa NEPTUNO CAR CORREDURIA DE SEGUROS, condenando a ésta a satisfacerle la cantidad de 14.512,5 euros como indemnización.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.