Sentencia Social Nº 1739/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8705/2006 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0004436

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 25 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1739/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 21 de julio de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 105/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Benedicto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" ESTIMO la demanda presentada por D. Benedicto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, reconociendo su derecho a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida a tenor del 100% de una base reguladora de 2.191,20 euros, con las mejoras y revalorizaciones que procedan, con efectos 6-05- 2005, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a hacer efectivo dicho pronunciamiento. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- D. Benedicto , cuyas circunstancias personales se especifican en el encabezamiento de la demanda presentada, solicitó pensión por jubilación a la Seguridad Social española, que le fue reconocida, con carácter provisional, por resolución del INSS de 2-05-2005, con efectos 6-05-2005, a tenor del 100% de una base reguladora de 2006,05 euros, calculada sobre las bases del período 5/1990 y 4/2005, e integrando lagunas del período 5/1990 a 11/1992 con la base mínima de cotización para trabajadores mayores de 18 años vigente en cada momento (folios 9 a 11). Por resolución de 24-10- 2005 se dictó resolución de reconocimiento de la pensión con carácter definitivo (folio 4).

Segundo.- El actor interpuso reclamación previa en fecha 10-11-2005 solicitando una cuantía superior. Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 9 de enero de 2006 (folios 5 a 7).

Tercero.- El demandante prestó servicios en el Reino Unido para la empresa PIRELLI, S.A. como Director (Grupo I) por el período 5/1990 a 11/1992, por el cual le ha sido reconocida por ese país una pensión de 24,54 libras esterlinas (35,50 euros - folios 22- 23)

Cuarto.- El cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida por el período 5/90 a 4/2005 aplicando las bases mínimas de cotización del 5/1990 a 11/1992 asciende a 2006,05 euros. La base reguladora de dicho período computando bases medias de cotización entre la máxima Grupo I y la mínima de un mayor de 18 años de 5/1990 a 11/1992, asciende a 2.191,20 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre base reguladora de la pensión de jubilación, se interpone el presente recurso de suplicación, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 46 y 47 del Título III del Reglamento CEE 1408/1971, del Consejo de 14 de junio de 1.971 .

A la parte demandante le fue reconocida pensión de jubilación, conforme a la normativa española, fijándose la base reguladora en la cantidad de 2.006,05 euros mensuales, para cuyo calculo se computaron las bases de cotización en el período comprendido entre 1 de mayo de 1.990 a 30 de abril de 2.005, integrando con bases mínimas de cotización el período comprendido entre 1 de mayo de 1.990 a 30 de noviembre de 1.992, en el que el demandante prestó servicios en el Reino Unido. La sentencia de instancia estima la petición del demandante integrando con bases medias dicho período, con lo que resultaría una base reguladora de 2191,20 euros mensuales, aplicando el porcentaje del 100 por 100 sobre dicha base reguladora.

La Entidad Gestora en las argumentaciones del recurso indica que existe una aplicación incorrecta del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña, ya que de acuerdo con el Reglamento CEE, que se cita como infringido, la base reguladora correcta es la que se fijó en la resolución administrativa, al aplicarse la normativa española sobre integración con bases mínimas en los períodos en los que no hay cotizaciones en España, citando, en apoyo de su tesis, diversas sentencias del Tribunal Supremo. En segundo lugar, para el caso de estimarse que la base reguladora correcta debe calcularse computando en aquel período bases medias de cotización, por existir cotizaciones en el Reino Unido, debería aplicarse el principio de prorrateo en función de la totalización de períodos cotizados en ambos países y su proporción en función de los períodos cotizados en España.

SEGUNDO.- La cuestión que se debate, en primer lugar, es la relativa al cálculo de la base reguladora cuando el trabajador ha cotizado a la Seguridad Social española y a la inglesa. El Tribunal Supremo, en doctrina unificada, en supuestos más o menos cercanos al presente, con cotizaciones en otro país de la Unión Europea, ha declarado, siguiendo las argumentaciones de la Sentencia de 30 de mayo de 2.000 , con cita en otras anteriores, como la de 30 de septiembre de 1.999, lo siguiente:

"a/ En un primer momento, se tuvo como periodo de referencia los ocho años anteriores al hecho causante, estableció por la L. 26/1985, de 31 julio, art. 3. Y dentro de los mismos, el INSS estuvo a la "base mínima de entre las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años" (citado art. 3º); se argüía por el ente gestor que durante esos años, no ha "existido obligación de cotizar" para el asegurado, que por hipótesis se encontraba en el extranjero. En la jurisprudencia de este Tribunal, sin embargo, predominó la idea de las "bases medias", entendiendo por tales la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, correspondía al grupo o categoría profesional del interesado. No se aceptó por tanto, las peticiones encaminadas a calcular la pensión sobre las "bases máximas" o tope máximo del correspondiente grupo o categoría; y menos, las que postulaban la directa aplicación de los salarios realmente percibidos en otro Estado europeo. Más tarde, se ha promulgado el Reglamento (CEE) del Consejo, de 30 abril 1992 , por el que se modifica el Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 junio 1971 , a su vez modificado y actualizado por el Reglamento (CEE) 2001/83, del Consejo, de 2 junio 1983 ; y visto el tenor de aquél, en su Anexo VI, la entidad gestora ha preferido, por lo común, estar a las bases de cotización por las que realmente se cotizó en España, sin perjuicio de mejorar o revalorizar la pensión así obtenida, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Esta Sala, por su lado, y visto el tenor del mencionado Anexo VI, dictó Auto de 17 marzo 1997 , mediante el que planteaba al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial, cabalmente sobre la validez del texto novísimo y el posible quebranto de lo dispuesto en el Tratado de Roma, posteriormente mejorado, arts. 48 y 51. 3 . En el mencionado Auto de 17 marzo 1997 , se planteaba una cuestión cuyos términos conviene reproducir:

A) Si debe considerarse contrario a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea q el sistema de cálculo establecido en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 en la redacción del Reglamento 1248/1992 , sistema según el cual la pensión teórica española se determina de acuerdo con las bases por las que el trabajador cotizó durante el periodo de cómputo inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la Seguridad Social española con revalorización de la pensión teórica resultante en los mismos términos que, de acuerdo con la legislación nacional española, lo hubiere sido una pensión causada en el momento en que se abonó la última cotización en España.

B) Si, para garantizar la igualdad de trato del trabajador migrante en materia de Seguridad Social, la base reguladora de la pensión española debe calcularse a partir de las bases por las que el trabajador migrante hubiera cotizado de haber permanecido en España durante el periodo de cómputo anterior al hecho causante que con carácter general establece la legislación española.

4. El TJCE, en su sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera) emitió fallo del siguiente tenor: "El examen de las cuestiones prejudiciales no ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971 , relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) núm. 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1.983 , tal como fue adaptado por la Parte VIII del Anexo I del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, y posteriormente modificado por el Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 EDL 1992/15206 ".

5. Conocida la respuesta del Tribunal Luxemburgués, este Tribunal Supremo mediante sentencia de 9 de marzo de 1999 (recurso 2062/96 ), acordada en Sala General, estableció, en el tema que nos ocupa, doctrina que cabe resumir como sigue:

a) El reglamento 1248/92, Anexo VI , apartado D) establece, como queda visto, que la pensión teórica española propia de la situación de vejez se calcula sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. Esta norma reglamentaria, por un lado, es perfectamente válida y no contradice los principios fundamentales en que se asienta el Tratado de Roma o Acuerdos posteriores; y por otro lado excluye el sistema utilizado por la jurisprudencia, según el cual cabía hallar la pensión por referencia a unas bases medias, en el sentido explicado más arriba.

b) Lo dicho en el apartado precedente no constituye una solución cerrada y obstaculizadora de otras diferentes. En particular, todavía a la luz de los preceptos comunitarios, cabría introducir criterios alternativos de actualización; pero ello es algo que no puede hacer la Sala, por su propio oficio, atendido el carácter extraordinario de la casación, sino que está necesitado de una actividad de la parte, a cuyo cargo se pone la alegación y prueba de los datos necesarios para concluir la inadecuación del procedimiento seguido por el Instituto así como para evidenciar la procedencia de un cálculo revalorizador diferente.

c) Es posible, además, y al margen de las normas comunitarias, aplicar un Convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión europea. En este sentido, la citada sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera), perfila el criterio que ya aparecía en la de 7 de febrero de 1992 (caso Rönfeld) y de 9 de noviembre de 1995 (caso Thévenon), todas del TJCE".

En consecuencia, debe aplicarse el Convenio hispano-inglés por ser más favorable, dado que, como ha reiterado la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 10, 12, 15 y 16 de marzo, 15 de abril, 07 y 11 de mayo y 01 y 07 de junio de 1999), la aplicación de las disposiciones comunitarias no puede acarrear una disminución de prestaciones concedidas por legislación de un país miembro, debiendo incluirse las dimanantes de Convenios multinacionales sobre Seguridad Social integrados en Derecho interno en cuanto supongan para el trabajador afectado más beneficios que los dimanantes del Derecho comunitario", y dado que la aplicación del Reglamento Comunitario de 1992 es menos favorable para el trabajador que la del Convenio hispano-inglés, que reconduce a las bases medias, mientras que si se aplicase el Reglamento de 1992 y su Anexo VI , d) las bases a aplicar serían las mínimas o remotas, procede confirmar el pronunciamiento de instancia, en el sentido de establecer que la pensión de jubilación que le ha sido reconocida al actor debe ser calculada con arreglo a las bases medias de cotizaciones vigentes en España en el período comprendido entre 1 de mayo de 1.990 y el 30 de noviembre de 1.992, cuya cuantía no se discute.

TERCERO.- Ha de analizarse, seguidamente, la petición subsidiaria formulada por la parte recurrente, al indicar que si se estima que la base reguladora debe calcularse teniendo en cuenta las bases medias de cotización en el período en el que el demandante prestó servicios en el Reino Unido, debe aplicarse el principio de prorrata temporis, teniendo en cuenta los períodos cotizados en ambos países. La parte recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, considera que esta cuestión no fue alegada en la instancia, ya que la propia parte recurrente reconoció el porcentaje de la pensión en el 100 por 100, considerando que existe una petición novatoria con respecto a la cuantía de dicho porcentaje. Esta alegación no puede ser aceptada porque la fijación de dicho porcentaje en los términos indicados obedeció al calculo de la pensión aplicando las disposiciones de la legislación española, formula prevista en los Reglamentos de la CEE para el cálculo de las prestaciones debidas, por considerarse que la cuantía de la prestación era más beneficiosa aplicando exclusivamente la legislación española que no acudir a la totalización de períodos para calcular la pensión resultante.

El demandante considera que le es más beneficioso la aplicación del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña, en cuyo artículo 16 se establece que "a los efectos de determinar si una persona tiene derecho a percibir una pensión de vejez de acuerdo con la legislación de una de las Partes, cualquier período de cotización o período equivalente que haya completado de acuerdo con la legislación de la otra Parte se considerará como si fuera, respectivamente, período de cotización o período equivalente completados de acuerdo con la legislación de la Primera Parte", pero, en el apartado 4 de dicho precepto dispone que cuando se aplique el apartado 2 , anteriormente transcrito, la Autoridad competente determinará: a) primeramente, el importe de la pensión teórica que correspondería al interesado en el supuesto de que todos los períodos de seguros cumplidos según la legislación de ambas Partes se hubieran completado de acuerdo con su propia legislación interna y, a continuación, b) la fracción de dicha pensión que corresponda a la proporción existente entre los períodos de seguro completados de acuerdo con la legislación de la primera Parte y el total de los seguros completados, según la legislación de ambas partes. Por ello, si se acude a la aplicación del convenio bilateral debe procederse a la aplicación del principio de prorrata temporis, teniendo en cuenta la totalidad del período cotizado, 16.788 días, en relación con los períodos cotizados en España, 15.450 días, lo que supone, a cargo de la Seguridad Social española, el porcentaje del 92,03 por 100.

Llegados a este punto, ha de analizarse si la aplicación del Convenio es más o menos favorable para el trabajador migrante que la del Reglamento. En el primer caso se deberá aplicar, con carácter de excepción y conforme al principio establecido en la sentencia Rönfeldt, antes citada, las reglas fijadas en el Convenio y en caso contrario deberán aplicarse las normas del Reglamento tal como las ha interpretado el Tribunal de Justicia, único modo posible de garantizarse el respeto de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado no permiten en ningún caso que un trabajador que haya ejercitado el propio derecho a la libre circulación, se vea colocado en una situación menos favorable que aquella que hubiera disfrutado si no hubiera ejercido tal derecho.

En el presente caso, dicha cuestión ha de resolverse en el sentido de aplicar, con el carácter de excepción que se señala por el Tribunal de Justicia, lo previsto en el Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino Unido de 13 de septiembre de 1.973 , pues de los hechos probados queda claro que la base reguladora calculada conforme a lo establecido en el artículo 16 de dicho Convenio , a partir de la media aritmética entre las bases máximas y las mínimas vigentes en España en el período de cómputo, asciende a 2192,20 euros, con lo que aplicando el porcentaje del 92,03 por 100 resulta una pensión de 2.017,48 euros mensuales, superior a la cuantía de la pensión que se le reconoció al demandante conforme al artículo 47 del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona de fecha 21 de julio de 2.006, dictada en los autos nº 105/2006, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar como porcentaje de la pensión, a cargo de la Seguridad Social española, en el 92,03 por 100, por aplicación del principio prorrata temporis, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.