Sentencia Social Nº 1739/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9352/2007 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0002138

F.S.

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 26 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1739/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Laureano frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 26 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 731/2006 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT Nº10, MONTAJES LA TORTUGA, SL., y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31-7-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 10, contra D. Laureano , la empresa MONTAJES LA TORTUGA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se revoca y deja sin efecto la resolución del INSS de fecha 17-5-2006 por la que se declara a D. Laureano afecto de una Incapacidad Permanente Total, declarando a dicho trabajador afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, para su profesión habitual de Oficial Montador de grúas, derivada de Accidente de Trabajo, así como a su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 44.962,32 euros equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora establecida en 1.873,43 euros, y en consecuencia, condeno a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, por subrogación en las responsabilidades de la Empresa demandada en virtud del aseguramiento del riesgo, al pago de dicha indemnización, condenando asimismo a todos los codemandados a estar y pasar por esta declaración según sus respectivas responsabilidades legales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Laureano , nacido el 23-8-1974, núm. NUM000 de afiliación a la Seguridad Social del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Oficial en industria del siderometal (en puesto de montador de grúas), sufrió un accidente de trabajo en fecha 12-7-2005, mientras trabajaba por cuenta de la empresa MONTAJES LA TORTUGA, S.L., al realizar un sobreesfuerzo, siendo diagnosticado de hernia discal posterolateral derecho L4-L5 con compromiso radicular L5 derecho.

El Sr. Laureano actualmente está trabajando como Oficial 1ª gruista en el sector de la construcción.

SEGUNDO.- Iniciados los trámites en materia de Incapacidad Permanente, la Dirección Provincial del INSS de Tarragona en fecha 17 de mayo de 2006, dictó resolución por la que declaraba a D. Laureano afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total para la profesión que ejercía de Oficial en industrial del siderometal, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de la base reguladora establecida en 1.899,52 euros.

El cuadro residual que se tuvo en consideración por el INSS fue el siguiente:

"Hernia discal L4-L5, IQ en 2002. Recidiva herniaria. Reintervención el 8-9-2005. Radiculopatía L5".

TERCERO.- Contra la indicada resolución, la demandante Mutua Universal-Mugenat, formula reclamación previa el 15-6-2006, que fue desestimada por el INSS el 10-7-2006.

CUARTO.- Las secuelas que padece D. Laureano son las siguientes:

"Hernia discal L4-L5, IQ en 2002. Recidiva herniaria. Reintervención el 8-9-2005. Radiculopatía L5".

(informe ICAM y pericial del Dr. Luis Pablo y del Dr. Argimiro

QUINTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial se establece en 1.873,43 euros mensuales.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Laureano , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutua Universal-Mugenat), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por Mutua Mugenat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 en la que pretendía se dejara sin efecto la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, del trabajador demandado, hecha por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona de 17-05-2006 y se le reconociera una incapacidad permanente parcial.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador pretendiendo la revisión del relato histórico, al amparo de lo previsto en el artº.191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, a fin de que en el hecho primero se sustituya la expresión "oficial en industria del siderometal (en puesto de montador de grúas)" por "especialista en montaje de grúas en industria del siderometal" y se adicione al final del segundo párrafo lo siguiente "habiendo sido declarado apto por Asepeyo para ocupar este puesto con limitaciones a la manipulación manual de cargas, por lumbalgias de repetición"; que en el hecho cuarto se adicione un párrafo firme con el tenor siguiente: "A consecuencia de tales secuelas, el trabajador padece unas lesiones permanentes -dolor de espalda y repercusión a miembros inferiores- que contraindican la realización de actividades que supongan un aumento en la penosidad de las mismas y/o un agravamiento de su estado actual"; que se adicione un nuevo hecho, que figuraría como sexto, con el siguiente contenido: " Las tareas fundamentales de montador de grúas comportan el levantamiento de pesos y el trabajo en altura con importante esfuerzo físico en el tronco y las extremidades inferiores durante todo el proceso".

Cita en apoyo de su pretensión revisoria el contenido de los folios 218,175, 204 a 2007 para la revisión del primero, que incorporan contrato de trabajo del trabajador recurrente, certificado de vida laboral, informe sobre estado de salud emitido por Mutua Asepeyo previo a la contratación por parte de Dragados, S.A., así como Don. Argimiro ; el de los folios 206 y 207 ya citados, resultado de TAC practicado el 27-5-2007 e informe Don. Argimiro ; el de los folios 208 a 216 que incorporan una monografía sobre el proceso de montaje y desmontaje de una grúa-torre, no impugnada de contrario.

El motivo ha de ser acogido en cuanto a la revisión del hecho primero y del sexto, pero no en cuanto a la del cuarto. En el contrato de trabajo suscrito por el trabajador en 5 de abril de 2004 efectivamente consta era contratado como especialista por empresa de montajes y no es controvertido que su actividad era la de Montador de grúas, de tal suerte que su profesión habitual ha de considerarse la de "especialista montador de grúas", más especifica dentro de la disyuntiva "profesión que ejercía el interesado" o "grupo profesional en que aquella estaba encuadrado", de referencia con el art. 137-2 párrafo 2 de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción dada a dicho artículo por la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social y menos equívoca que la de oficial, como categoría profesional. Por lo que respecta al párrafo final que trata de adicionarse, pues la valoración de Asepeyo se produjo y proyecta luz sobre la situación del trabajador en el momento de su realización. Por lo que afecta a la adición del sexto porque establece cuáles son las tareas fundamentales de un montador-desmontador de grúas, que es elemento determinante para la correlación secuelas-profesiograma laboral, sin que éste conste en la sentencia recurrida, que sin embargo declara sin más que puede el trabajador realizar las tareas fundamentales de su profesión, declaración que queda sin apoyo si no se concretan éstas o se declara su notoriedad. No procede la revisión del cuarto, en razón a que lo pretendido, ya consta en la sentencia de instancia, con carácter de dato histórico en el inciso firme del cuarto de los Fundamentos de Derecho.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el artº. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , formula el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, al que atribuye infracción de normas jurídicas, por aplicación indebida del art. 137-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio y de la jurisprudencia, resaltando la necesidad de constatación del profesiograma del trabajador.

El motivo debe acogerse asimismo. El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (artº 137 del Texto Refundido vigente) (Autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

La incapacidad permanente total, es definida en el artª 137-4 de la L.G.S.S., Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas. Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del hecho causante y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para deteminar la repercusión de aquellas sobre el desempeño de ésta, pues como tienen recogido las sentencias de 28 de enero de 2002 y 2 de marzo de 2004 , "el artº 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social otorga un carácter eminentemente profesional, vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba, recibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que no está en condiciones de realizar las tareas básicas a la misma, debiendo resaltarse que la valoración se realiza en función de la profesión, no del puesto de trabajo o concreta calificación profesional".

En el supuesto de autos, modificado el relato histórico en los términos indicados, ha de concluirse en sentido distinto a como lo hiciera el Juzgador de instancia, pues relacionando las secuelas reseñadas en el hecho cuarto del relato histórico, con las precisiones apuntadas, con el profesiograma laboral reflejado en el nuevo hecho probado sexto, resulta evidente que el trabajador, ahora recurrente, tiene impedidas las tareas fundamentales que éste contiene a desarrollar por un especialista montador de grúas, tal como declaró en su momento el Instituto Nacional de la Seguridad Social. La significativa afectación de la columna a nivel lumbar contraindica tanto la carga como el sobreesfuerzo de ésta, en posturas forzadas, propias de aquella profesión. En consecuencia debe estimarse el recurso y previa revocación de la sentencia desestimar la demanda de la Mutua ahora recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Laureano frente a la sentencia de fecha 26 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona, en autos 731/2006 sobre incapacidad permanente total derivada de contingencias profesionales seguidos a instancia de Mutua Universal-Mugenat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 10 contra el ahora recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Empresa Montajes La Tortuga, S.L., que revocamos absolviendo a los demandados de la pretensión de la demanda, confirmando la resolución del INSS de fecha 17-5-2005.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.