Sentencia Social Nº 1739/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2670/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

Recurso nº. 2670/09

Recurso contra Sentencia núm. 2670/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, dos de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1739/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2670/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 77/09, seguidos sobre cantidad, a instancia de Abel , asistido por el letrado Consuelo Herraiz Alcon, contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS TENDERO SL, asistido por el letrado Santiago Honrubia Mellado, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de junio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Estimando en parte la demanda presentada por Abel contra la empresa CONSTRUCCIONES Y REFORMAS TENDERO S.L, condeno a esta última a que abone al actor la cantidad total de 4.602,82 euros por los conceptos reclamados en la demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El Trabajador demandante Abel, con NIE nº NUM000, ha prestado servicios para la empresa demandada CONSTRUCCIONES Y REFORMAS TENDERO SL, dedicada a la actividad de construcción y con CIF nº B 96144969 desde el día 5-11-2007, con la categoría profesional de oficial de 1ª. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Valencia. 2 .- La relación de trabajo entre las partes se inició en la fecha mencionada en el apartado anterior tras la suscripción de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado y se prolongó hasta el día 30 de septiembre de 2008, en que finalizó por cese por fin de contrato comunicado por escrito de la empresa de fecha 15 de septiembre anterior. 3.- La empresa ha venido abonando al actor las pagas extras prorrateándolas en las nóminas mensuales. 4.- Cuando la empresa ha abonado al actor su salario mediante cheque lo ha hecho con cheques nominativos a su favor. Así ocurrió , además de en otras mensualidades , en las de julio y agosto de 2008, en que la empresa abonó al trabajador mediante cheques nominativos las cantidades que en las respectivas nóminas constan como "líquido a percibir". 5.- El actor inició situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales el día 1 de julio de 2008, abonando la empresa al actor la prestación de IT por pago delegado. En las nóminas de julio y agosto le abonó, además, en concepto de "garantia enfermedad" las cantidades respectivas de 10,03 y 311, 11 euros. La empresa no ha abonado al actor cantidad alguna por dicho concepto correspondiente al mes de septiembre de 2008. 6.- Tampoco se ha abonado al actor cantidad alguna en concepto de indemnización por fin de contrato ni por compensación económica por vacaciones no disfrutadas, habiendo devengado por tales conceptos las cantidades respectivas de 1.011,05 euros y 975 ,80 euros. 7.- El actor ha devengado en concepto de diferencias salariales de Convenio por el periodo enero a junio de 2008 las siguientes cantidades: -Diferencias en el salario base: 143,50 euros. -Diferencias en la prorrata de pagas extras: 26,25 euros. -Diferencias en el plus de actividad: 384 ,88 euros. 8.- Con fecha 4 de diciembre de 2008 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 19 de enero de 2009, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 21 de enero siguiente se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la mercantil demandada la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, siendo impugnado de contrario.

El recurso tiene formalmente cuatro motivos, los dos primeros, redactados por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y los dos restantes por la letra c) del citado precepto procesal.

Principiando por los motivos de revisión fáctica formulados, éstos se concretan en los siguientes: 1) la revisión de los ordinales cuarto, quinto y sexto, en el sentido de suprimirlos, ofreciendo un texto único alternativo, que obra en el recurso. Pretende , en síntesis, que se haga constar que la indemnización por fin de contrato en la cuantía que refiere, fue abonada en metálico , la compensación económica por vacaciones no disfrutadas más el complemento de IT mes de septiembre, en las cantidades que refiere, también , al haber firmado el actor la nómina de septiembre de 2008. Señala como documentos revisores los obrantes en autos en el ramo de prueba de la demandada a los folios 3 y 4 (hojas salariales). El motivo no puede aceptarse pues los documentos invocados son los mismos que fueron tenidos en cuenta y valorados convenientemente por el magistrado a quo para alcanzar la convicción judicial de que el pago por los conceptos de indemnización por fin de contrato, compensación económica por vacaciones no disfrutadas y mejora IT no han sido abonados por la empresa. Por tanto, no constituye un supuesto de error que habilita el apartado b) del artículo 191 LPL , el que la parte interesada alcance conclusiones distintas a las del Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas le otorga el artículo 97.2 de la LPL, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el artículo 117.3 de la Constitución y artículo 2.1 de la LOPJ. 2) La revisión del hecho probado séptimo, a fin de que sea sustituida la cuantía en el concepto de plus de actividad que reclama el actor. Indica como documento revisor el obrante en autos al folio 27 de su ramo de prueba (contrato de trabajo). Tampoco puede alcanzar éxito la revisión postulada , toda vez que del documento invocado nada se desprende en atención al citado complemento.

SEGUNDO.-Pasando a examinar los motivos dedicados al derecho aplicado , en el primero de ellos , se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 12 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Valencia (BOP, 161/2008, de 8 de julio ) , y artículos 7 y 1157 y ss Código Civil . Argumenta, en síntesis, que el pago de las pagas extraordinarias mediante su prorrateo se ha llevado en todo momento con el consentimiento y aprobación del trabajador, por lo que tal concepto que reclama no puede ser estimado.

El razonamiento de la recurrente descansa sobre un hecho que no ha sido siquiera objeto de controversia. Empero, dicha situación no impide que deba ser condenada la recurrente al abono de las cantidades por las pagas extraordinarias que se reclaman, merced a la aplicación de lo previsto en el Art. 54 IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , conforme al cual se prohíbe para los nuevos contratos (y el del actor se formalizó con posterioridad a la publicación del Convenio en el BOE de 17.08.2007 y a su entrada en vigor, que se produjo -ex. Art . 7- a los 20 días de su publicación) el prorrateo de las pagas extraordinarias (y el de la indemnización por finalización de contrato), prohibiéndose, por tanto, con carácter general, el pago o salario global y añadiéndose que el prorrateo de las pagas extraordinarias - (y/o de la indemnización por finalización de contrato) se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo. Estas previsiones que reitera el Art. 12 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Valencia, de indiscutida aplicación para las partes, conforme al cual se prohíbe para los nuevos contratos "suscritos a partir de la entrada en vigor del Convenio General de la Construcción" el prorrateo de las pagas extraordinarias (y de la indemnización por fin de contrato), prohibiéndose por tanto , con carácter general, el pacto por salario global, añadiendo igualmente que el prorrateo de las pagas extraordinarias (y/o el de la indemnización por finalización de contrato) se considerará como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo. Ello significa -conforme a la doctrina jurisprudencia, vid S.S.T.S. de 19 de septiembre 2005 y 8 de marzo de 2006 -, que la cláusula convencional establece una sanción para el prorrateo indebido que consiste en lo satisfecho de manera irregular y extemporáneamente, sin que con ello se extinga la obligación de satisfacer, además, las gratificaciones extraordinarias.; por lo que no tiene cabida la figura de la compensación que invoca la recurrente.

En el último motivo del recurso , se denuncia la infracción del artículo 34 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Valencia (BOP 15 de marzo 2005 ). Argumenta, en resumen, que dado que la contingencia de la IT iniciada por el actor es de origen accidente no laboral, no cabría la reclamación de aquél, por cuanto que en su Art. 34 no contempla la citada contingencia.

En fin , tampoco puede prosperar este motivo, pues se basa en una mera afirmación voluntarista carente de soporte fáctico, ya que consta en el inalterado hecho probado quinto , que la situación de IT iniciada por el actor el 1 de julio de 2008, lo fue por contingencias profesionales, y tal afirmación no ha sido discutida convenientemente mediante la revisión fáctica, pues debe señalarse que la revisión que se solicitada en primer lugar, no iba dirigida en absoluto a tal fin. Por tanto , quedando invariada la contingencia profesional de la IT del actor, la argumentación jurídica no se sostiene.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa CONSTRUCCIONES Y REFORMAS TENDERO SL., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 5 de los de Valencia de fecha 12 de junio de 2009 ; seguidos a instancias de D. Abel en reclamación de cantidad y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Se acuerda la imposición de costas a la parte recurrente que incluirán los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 300 euros.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se les dará el destino legal que proceda.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.