Sentencia Social Nº 1739/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2598/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ALVAREZ DOMÍNGUEZ

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

En Sevilla, a veintitrés de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1739/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodora , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA, en sus autos Nº 1172/13 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Teodora , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA y MOSAICOS CASARICHE SLU, sobre SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/07/2014 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Teodora , con DNI NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 última profesión conocida la de alfarera.

SEGUNDO.- Por Sentencia del 25-2-13 del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla (F. 130-132), fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por accidente de trabajo.

Iniciado nuevo expediente de revisión de grado por mejoría, en el que se realizó el oportuno informe médico de síntesis el 22-4-13, por Resolución del INSS de 8-6- 13 se declaró a la trabajadora como no incapacitada por mejoría.

El 23-1-14 y el 20-1-14 se emitieron informes del Médico Forense (F. 40-41 y 143-144).

TERCERO.- Doña Teodora padece cervicoartrosis distal sin evidencia de hernia discal destacando la afectación del espacio C5-C6 con estrechamiento del agujero de conjunción derecho. EMG/ENG de MMSS 6.5.13: no se evidencian signos de radiculopatía C5, C6, C7 y C8. No se evidencian signos de neuropatía periférica cubital, mediano, radial y musculocutáneo, no se evidencian signos de mipatía. Latigazo cervical tras accidente de tráfico, síndrome miofascial trapecio y romboide derecho, patología subsidiaria de IT, no genera incapacidad permanente. Como limitaciones orgánicas o funcionales presenta patología osteoarticular cervical crónica con hallazgos radiológicos degenerativos, sin afectación neurológica actualmente. EMG/ENG normales, grado funcional 1.

CUARTO.- El 24-10-13 se interpuso demanda'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que ha sido impugnado por IBERMUTUAMUR.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la actora que impugnaba resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que, por revisión de grado, apreciando mejoría, declaro que la trabajadora no se encontraba en invalidez en ninguno de los grados de invalidez previstos en el artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , se alza esta en Suplicación por el trámite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero, para que conste, en esencia que la actora realiza un trabajo manual con posturas forzadas del cuello y utilización de miembros superiores, sobre todo el derecho en paciente diestra y que las tenazas que utiliza la trabajadora para cortar los azulejos, son realmente duras. No ha lugar a lo solicitado porque, de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº umero 6, a la cual se refiere la que ahora se controvierte y que obra a los folios 130 y siguientes de las actuaciones, concretamente de su Fundamento Jurídico tercero, no se extrae lo que la actora pretende ya que dicho Fundamento Jurídico, recoge lo que consigna un perito medico que, ademas de no ser el profesional mas cualificado para determinar cuales son las funciones de la trabajadora, la meritada sentencia no da por probado el contenido del informe, limitándose a recoger lo que el meritado doctor expresa en aquel.

Igualmente se solicita revisión del hecho probado segundo, para constancia de que las dolencias por lasque se reconoció a la actora la I. Permanente Total originaria fueron: cervicálgia, HD con efecto masa C5C6, nódulo tiroideo en estudio. A esta adición ha de accederse porque efectivamente tales son las lesiones que se continente en la sentencia dictada por el juzgado de lo Social numero 6 como causantes de la invalidez permanente, pero ha de dejarse constancia también que, no fue la sentencia la que reconoció la I. Permanente Total de la actora, sino que esta fue reconocida por resolución administrativa de fecha 1/3/2012, como se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia referenciada, sentencia que unicamente decidió sobre la contingencia, único punto sometido a debate, declarando que la I. Permanente Total reconocida en vía administrativa derivaba de accidente de trabajo.

Igualmente se solicita la rectificación del hecho probado tercero para que conste por adición, dolencias y lesiones que no se recogen en el hecho probado controvertido, a lo que no ha de accederse porque de la documentación invocada no se revela error en la valoración de al prueba por parte del juzgador de instancia, a quien corresponde la tarea valoratoria según dispone el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y sin evidencia de error palmario y evidente de quien tiene encomendada la tarea de valoración de todos los elementos de convicción, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en primer lugar la infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y artículo 146 y 236 de Ley General de la Seguridad Social , así como la doctrina de varias sentencia del Tribunal Supremo que identifica por fechas, para defender que carece de facultades la entidad gestora para revisar la situación de I. Permanente Total de la trabajadora, por haber sido reconocida en virtud de resolución judicial, pudiendo solo efectuar la revisión a través de la correspondiente demanda.

Para empezar ha de decirse que no explica la recurrente en que medida puede entenderse conculcado el artículo 24 de la Constitución , norma esta que no garantiza el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quien la pretende, sino a obtener una resolución fundada y sin dilaciones indebidas, lo que al actor no se le ha negado.

Por lo demás, no es cierto, como afirma la recurrente que se haya reconocido a la accionante I. Permanente Total en resolución judicial; la I. Permanente Total se reconoció a la actora en virtud de resolución administrativa dictad en fecha 1/3/2012 y la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social numero 6, no decidió sobre el grado de invalidez, sino solo sobre la contingencia. En todo caso, aunque la I. Permanente Total hubiera sido reconocida en sentencian y aunque esta no fije plazo para la revisión, no existe ningún inconveniente legal para que el Instituto Nacional de la Seguridad Social pueda proceder a la revisión del grado de invalidez reconocido, sin necesidad de presentar demanda ante la jurisdicción social, según ha decidido el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste citar al efecto las de 27 de diciembre de 2007 , de 25 de febrero de 2010 y la mas reciente de de 26 de noviembre de 2014 .

En todo caso, como ya se ha dicho, no se reconoció a la actora la I. Permanente Total en virtud de sentencia, sino en virtud de resolución administrativa en la cual se fijo plazo de revisión, por agravación o mejoría, a partir de 17/2/2013, según es de ver en la resolución que obra al folio 44 de las actuaciones y habiendo procedido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la revisión de la incapacidad permanente, respetando dicho plazo, según se extrae de del hecho probado segundo de la sentencia que se combate, corresponde a dicho organismo dictar la resolución, según dispone el artículo 19 de la Orden 18-1-1996. De todo lo razonado se colige la desestimación del motivo de que se estudia.

Finalmente se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 y 4 de Ley General de la Seguridad Social , artículo 24 de la Constitución e infracción del principio 'in dubio pro operario', para defender en esencia que ha de ser la actora repuesta en el grado de invalidez que tenia reconocido, o al menos reconocérsele en Incapacidad Permanente Parcial.

Tratándose, el caso que nos ocupa de revisión de grado de invalidez, se impone un examen comparativo de cuadros clínicos, el que afectaba al actor al tiempo de reconocérsele la I. Permanente Total originaria que en este caso data de 2012 y el que le afectaba al momento de la revisión, y solo si de tal comparación se dedujera que se hubiera producido, tal mejoría en las residuales de la trabajadora que dieron lugar al reconocimiento de I. Permanente Total, hasta el punto de haber recuperado la capacidad laboral, habría de mantenerse la resolución administrativa que ratifica la sentencia de instancia.

Pues bien, efectuado el examen comparativo del que hemos hablado, tomando los hechos probados de la sentencia, especialmente el segundo tal como ha quedado tras haber sido modificado por el triunfo del motivo de recurso que se planteó a fin de lograr su modificación, y el tercero, ha de concluirse en que la situación actual de la recurrente, ha variado esencialmente, pues las residuales que presenta en la actualidad, que pueden considerarse evolución de las que presentaba cuando en el año 2012 le fue reconocida al I. Permanente Total, han variado a mejor, de manera que aunque sigue presentando cervocoartrosis, en la actualidad, no se evidencia hernia discal y no no se evidencian tampoco signos de radiculopatía C5, C6, C7 y C8, ni de neuropatía periférica cubital, mediano, radial y musculocutáneo, ni de miopatía.

De esta manera, ha de concluirse que la actora ha recuperado la capacidad laboral y ya no encaja la situación de la trabajadora en la prevista en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , redacción originaria que está vigente dado lo dispuesto en la DT 5ª bis de Ley General de la Seguridad Social , porque puede desarrollar su trabajo de alfarera, con continuidad y eficacia, hasta tal punto que ni siquiera puede considerarse que presente devaluación en su capacidad de trabajo traducible en una disminución del rendimiento habitual no inferior al 33% del que puede considerarse normal, por lo que tampoco cabe el reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente Parcial que se solicita con carácter subsidiario.

Así las cosas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan, todo ello, sin perjuicio de que en momento de especial algidez de sus lesiones que son de lasque pueden cursar a brotes y presentar crisis puntuales, pudiera la trabajadora iniciar el correspondiente proceso de Incapacidad Temporal y lucrar el correspondiente subsidio, si se acreditaran los requisitos que la ley determina para ello, a saber los establecidos en el artículo 124 y 128 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social .

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Teodora , contra la sentencia de fecha 02/07/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL, formulada por la mencionada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA y MOSAICOS CASARICHE SLU, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a veintitrés de junio de dos mil quince.