Sentencia Social Nº 1739/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1572/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1572/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003280

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0140/003280

SENTENCIA Nº: 1739/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 21 de mayo de 2015 , dictada en los autos 660/2014, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Juan Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 2.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor D. Juan Luis nació el NUM000 /1950 y está afiliado al Régimen general de la Seguridad Social, con el nº NUM001 . Fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con efectos de 08/11/2005, en base a padecer las siguientes lesiones:

Secuelas de AT 15/03/2014 por sobreesfuerzo lumbar con lumbo ciatalgia derecha crónica. Acredita en 2005 (F. 100) intervenido de hernia discal, dolor de origen miosfacial y neuropatico con irritación radicular, tratamiento con aines, antidepresivos, infiltraciones epidurales y se añade TENS a demanda y tratamiento por radiofrecuencia o estimulación medular.

SEGUNDO.- La actor solicitó la revisión de su grado de invalidez por agravación. Iniciado expediente fue emitido dictamen por el EVI con fecha 19/06/2014 dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 19/06/2014. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.- El actor padece las siguientes lesiones:

Lumbalgia mecánica crónica con estenosis moderada de canal lumbar, neuro estimulador medular subcutáneo en 2008, artrodesis L4-L5 en 2012

CUARTO.- La base reguladora asciende 2.014,93 euros y la fecha de efectos de 13/08/2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Luis contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Mutua Mutualia debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda y confirmar la resolución recurrida de fecha 19/06/2014 denegando la revisión de grado solicitada.'

TERCERO.- Don Juan Luis formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, también en tiempo y forma.

CUARTO.-En fecha 2 de septiembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de septiembre de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Juan Luis formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y la correspondiente prestación económica, dentro del sistema público de protección social de condición contributiva.

La Magistrada autora de la sentencia, tras indicar que ya en el año 2005 al demandante se le reconoció una situación de incapacidad permanente total por el estado funcional que entonces presentaba y singularmente derivado de problemática lumbar, considera que las patologías han evolucionado y algo ha cambiado la aptitud funcional del demandante, bien que no en circunstancias tales que se deba considerar que no puede completar ningún tipo de actividad profesional, pues entiende que puede dedicarse a las que no impongan flexoextensión de la zona lumbar o bipedestación continuada, tales como trabajos de condición liviana o sedentarios, en los que considera que puede desplegar sus normales aptitudes psíquicas, de uso de las extremidades superiores y capacidad manual. Asume que la problemática lumbar supone una estenosis moderada del canal lumbar, pese a la artrodesis L4-L5 que se le practicó en el año 2012, lo que le produce lumbalgia mecánica crónica, portando un neuroestimulador subcutáneo desde el año 2008 con el que combate tal dolor.

La parte recurrente manifiesta su discrepancia con tal pronunciamiento en escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque el mismo y que se estime aquella demanda, reconociendo aquel grado de incapacidad permanente absoluta de conformidad con lo expuesto en el suplico de aquella demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en el apartado b y el apartado c, ambos del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero, pretende modificar el hecho probado tercero de la resolución impugnada, donde la Magistrada indica el conjunto de secuelas actuales que entiende acreditadas. En el segundo, aduce la indebida inaplicación al caso del artículo 137, número 5 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo).

Dicho recurso es impugnado por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2. En el escrito de impugnación que presenta, se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El contenido de tal hecho probado sería el siguiente: ' El actor padece las siguientes lesiones: lumbalgia mecánica crónica con moderada estenosis del canal raquídeo de tipo central, con afectación tanto del diámetro antero-posterior como del latero-lateral de L3-L4, produciéndose un STOP completo a nivel L3-L4. Radiculopatía L5, L4 y L3 derechas, con afectación motora discreta de carácter crónico. Nueroestimulador medular subcutáneo desde el 2008, así como tratamiento analgésico del segundo escalón, con coadyuvante por intolerancia a la morfina. Artrodesis L4-L5 en 2012, proponiéndose una nueva artrodesis, ahora desdeL3 hasta L5.

Este cuadro clínico provoca dolor crónico continuo de inicio en la pantorrilla derecha con parestesia en píe derecho, así como parestesia en pié izquierdo, dolor que se manifiesta tanto en bipedestación y en sedestación, que empeora con la bipedestación. Puntas y talones con claudicación de pié derecho. Movilidad de columna lumbar muy limitada sobre todo en flexión con DDS mas de 30 cms. Lassegue positivo y balance muscular dependiente de L3 derecha disminuido en 3/5. Por tanto, existe una limitación para posturas mantenidas, tanto en sedestación como en bipedestación prolongadas y para mantener posturas forzadas y continuas de columna lumbar'.

Al efecto, la recurrente indica un informe de evolutivos de la señora Adelina , del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Donosti, que incluye diversas partes de informes emitidos entre diciembre de 2013 y abril de 2015 (folios 177 a 179 de autos), informe de evolución del señor Elias del Centro de Gros de Osakidetza de fecha 8 de marzo de 2013 (folios 175 y 176) informe de mielografía practicado en 11 de junio de 2013 del señor Ezequiel , médico del Servicio de Radiología de aquel hospital (folio 184), informes de resonancia magnética nuclear de6 de mayo de 2013 y 11 de mayo de 2011 de los doctores Guillermo y Humberto de la unidad de Osatek en Donosti (folios 181 y 182), de electromielografía efectuada en fecha 7 de marzo de 2013, emitido por el señor Leonardo , médico de servicio en Osakidetza (folio 183) y de la Unidad del Dolor de aquel Hospital Donostia de fecha 12 de julio de 2012 y 20 de noviembre de 2008 (folios 186 a 188 de autos).

No discute esta Sala los diversos diagnósticos que se pretenden añadir. Pero nuevamente se ha de resaltar que en estos procesos, en los que se trata de aplicar los artículos 136 y 137 de la citada Ley General de la Seguridad Social , mas que a esos diagnósticos, se ha de estar a los menoscabos funcionales permanentes, de larga o incierta duración, que es a los que se refieren tales preceptos. Un mismo diagnóstico produce menoscabos distintos de una persona a otra y ello no sólo en función del diverso grado evolutivo de la patología sino también en función de circunstancias colaterales e incluso factores caracteriales o biológicos de un sujeto con respecto del otro. A lo que la Ley se refiere es a los menoscabos.

En cuanto hace a las limitaciones funcionales que se pretenden añadir, la mayoría de las que se incluyen en el último párrafo de la propuesta reformista son esencialmente las que constan en el informe de la médico señora Gracia de fecha 30 de abril de 2015 (foios 189 a 191 de autos), aunque no solo y existe en autos esa única valoración de menoscabos, pues hay mas, como la de la médico evaluadora en el informe de fecha 17 de junio de 2014 (folios 137 y 138 de autos) y emitido en el curso del expediente administrativo de revisión, o el emitido por la médico señora Mariana de fecha 4 de mayo de 2015 (folio 205 de autos). Este último es el que mas se adecúa a lo descrito en el hecho probado tercero en cuanto que alude a la lumbalgia crónica y al uso de neuroestimulador.

En todo caso, a la vista de todos estos informes se ha de asumir que no solo hay una limitación álgica. Hay también signo de Lassegue positivo, como indican la mayoría de los informes mencionados, existe también problema para lo que es la postura de flexión dedos-suelo, siendo también pacífico que el demandante está pendiente de nueva artrodesis, esta vez desde la L3. También que el demandante toma medicación del segundo escalón de combate contra el dolor, pues lo revelan los informes de especialistas.

Ahora bien, aquellos impedimentos para mantener sedestacion, bipedestación o posturas mantenidas o forzadas de columna lumbar o la claudicación del píe derecho solo se contiene en el informe de la médico señora Gracia . Y es contradictorio con lo expuesto en el informe de la médico evaluadora y de la médico señora Mariana .

En esta circunstancia, no se puede apreciar que exista error judicial por no hacer constar estos últimos menoscabos y la acreditación de ese error es de todo punto imprescindible para el éxito de toda reforma fáctica.

En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar tales declaraciones fácticas no son absolutas, en el sentido de que el Tribunal pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de las obtenidas por el Juzgado, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3). Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral , (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre yde la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

Por tanto, en cuanto a los menoscabos funcionales, solo asumimos aquel signo de Lassegue positivo y aquel problema para la mencionada maniobra dedos suelo, sin que la pendencia de futura artrodesis sea propiamente menoscabo funcional.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Valorando solo las limitaciones que inciden en la movilidad del demandante, ciertamente cabe realizar labores profesionales del tipo que indica la Juzgadora como compatibles con el estado del señor Juan Luis (profesiones sedentarias).

Incide la recurrente en la problemática álgica, que ciertamente en las relevante. Sin duda existente un problema de dolor, pero el mismo se combate - al parecer de forma nuevamente eficaz tras el reimplante del año 2012- con el electroestimulador y también con aquella medicación del segundo escalón. Entendemos que ni el uso de tal aparato ni aquella medicación en principio no impiden aquel tipo de actividades laborales.

En consecuencia, estamos esencialmente conformes con la Juzgadora. Desde hace años el demandante sufre de patología lumbar, derivada de accidente de trabajo. Por ello se le reconoció en su día, año 2005, la situación de incapacidad permanente total, dada la profesión que entonces tenía. Desde entonces ha tenido que implantarse por dos veces un electroestimulador y asumir una artrodesis, aconsejando su actual estado otra en el futuro. Hoy en día, está limitado para lo que sean esfuerzos hasta medios de columna, pero puede andar por sí solo y usar las extremidades superiores y las manos en un trabajo en el que no haya requerimientos físicos distintos de lo que es el desplazamiento al centro de trabajo y volver, además del pequeño desplazamiento dentro de las dependencias laborales, pudiendo incluso conjeturarse con posturas de descanso preventivas de efectos álgidos de excesivas posturas estáticas. El dolor, ya se ha dicho que se combate con aquel estimulador eléctrico transctáneo y con medicación del segundo escalón, cuya ingesta no se evidencia por la recurrente que sea incompatible con este tipo de labores de condición sedentaria.

En consecuencia, desestimamos el recurso, al entender que correctamente se dejó de aplicar al caso el artículo 137, número 5 de la Ley General de la Seguridad Social , que es el precepto que la parte recurrente cita como infringido en este segundo motivo de impugnación.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Juan Luis contra la sentencia de fecha veintiuno de myo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, en el proceso 660/2014 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1572/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1572/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.