Sentencia SOCIAL Nº 1739/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 692/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 692/18- K Sentencia nº1739/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a veintisiete de junio dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1739/19
En el recurso de suplicación interpuesto por INSELMA S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 8 de Sevilla en sus autos nº 372/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña AURORA BARRERO
RODRIGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gines contra INGENIERIA GENERALISTA DE MONTAJE Y MANTENIMIENTO S.L, COBRE LAS CRUCES S.A.U, INSTALACIONES AZNALCOLLAR S.L, FOGASA, e INSELMA S.A, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/6/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios de forma indefinida para la empresa INSELMA SA desde el día 5/03/2010 con una categoría de oficial de primera, en el centro de trabajo sito en mina Cobre las Cruces de Aznalcollar (Sevilla) con una retribución mensual media de 2085,49 euros, y un salario diario de 66,97 euros El actor ingresó en la empresa, mediante contrato por obra o servicio determinado, para mantenimiento mecánico M-42 Cobre las cruces a jornada completa

SEGUNDO.- La empresa en INSELMA S.A. comunicó al actor el día 12 febrero el 2016, el cese con fecha de efectos del día 23 de febrero de 2016 debido a que los trabajos de mantenimiento correctivo y mecánico que realizaban en las instalaciones de Mina Cobre las Cruces, pasarían a ser realizados por una tercera empresa, carta que consta unida a las actuaciones y que se da por reproducida.



TERCERO.- consta en autos, comunicación a los trabajadores y Comité de Empresa, sobre la posible resolución del contrato y el derecho de subrogación conforme al Col de aplicación

CUARTO.- La empresa INSELMA SA, suscribió con la empresa Cobre las Cruces, con la referencia M-42, el 1 de diciembre de 2009, un contrato para la prestación por aquella a esta del servicio de mantenimiento correctivo mecánico de la planta hidrometalúrgica de dicha empresa en Gerena. Dicho contrato se prorrogó con la referencia M-51.

En la ejecución de este servicio, INSELMA SA, aportaba la mano de obra y las herramientas de pequeño tamaño, necesarias para la ejecución de servicio, mientras que Cobre las Cruces S.A., aportaba los medios de transporte y elevación necesarios (grúa y carretilla elevadora). Durante los últimos seis meses de la contrata referida, han prestado servicio a la misma 36 trabajadores INSELMA S.A.



QUINTO.- El día 11 de mayo de 2015 Cobre las Cruces suscribió con los sindicatos UGT y CCOO y el comité de empresa un pacto de sistematización y compendio de condiciones de trabajo de Cobre las Cruces SAU. En dicho pacto concretamente en el punto 6 se regula la subcontratación de servicios y en el punto 6.3 la subrogación del personal. En dicho apartado se decía lo siguiente, para los supuestos de cambio de proveedor, CLC dentro de las facultades empresariales que le asisten, exigiría al empresario entrante que aplique lo previsto en el convenio provincial en materia subrogación de resultar aplicable en función de la actividad a desarrollar, es decir, que se aplicará las previsiones del artículo 28 del convenio provincial relativo a la subrogación íntegramente, salvo a lo que se refiere al porcentaje que tendrá un criterio de preferencia el ingreso que se mejore y asciende al 60%.



SEXTO.- consta en autos correos electrónicos de 24/11/2015, remitidos entre Cobre las Cruce e Inselma sobre la no renovación del contrato y proceso de licitación SÉPTIMO.-A finales de dicho año 2015, la referida empresa Cobres las Cruces, abrió un proceso de licitación para la nueva adjudicación de la contrata, por lo que mediante correo electrónico requirió a INSELMA para que le facilitara todos los datos del personal que tenían adscritos a los contratos de mantenimiento suscritos con ella, para la prestación de dichos servicios de mantenimiento. Concretamente se decía que necesitaba los datos relativos a la antigüedad de la empresa, antigüedad en CLC y categoría profesional.

En contestación a dicho requerimiento INSELMA SA, relacionó a 56 trabajadores como personal adscrito al servicio. Cobre las Cruces S.A. emitió en noviembre de 2015 un documento denominado cuestiones de licitadores que consta aportado en las presentes actuaciones, que contenía una serie de preguntas y sus correspondientes respuestas a diversas cuestiones relacionadas con la contrata. Concretamente en el apartado tercero decía lo siguiente: dado que existe obligación de subrogar al menos al 60% de la plantilla, se adjuntan datos del personal adscrito a los actuales contratos de mantenimiento de la zona afectada por esta licitación . Asimismo en el apartado 36, relativo a la subrogación del personal de las empresas encargadas actualmente de este contrato, se remitía para la contestación a la respuesta la pregunta tercera.

Mediante correo electrónico, la empresa Cobre las Cruces, puso en conocimiento de los licitadores la siguiente información: que el próximo miércoles día 9 diciembre el 2015 enviaremos el documento con todas las respuestas a las preguntas recibidas, de forma que puedan ultimar los detalles de sus ofertas que deberán presentar al próximo día 14 diciembre el 2015 según el calendario previsto. No obstante, adelantamos los datos del personal para que puedan avanzar en lo que respecta al tema de la subrogación. A tal fin Cobre las Cruces, remitió el listado que consta en las actuaciones y de 56 trabajadores prestando servicios en INSELMA para la contrata mantenimiento mecánico.

Mediante un correo electrónico de 11 diciembre de 2015, Cobre las cruces manifestó que en cuanto a la subrogación del personal, aclarar que el porcentaje del 60% es una mejora recogida en el convenio de la empresa en relación a la cláusula del convenio del metal que sólo otorga preferencia de ingreso el 50% de la plantilla de la empresa saliente, Cobre las Cruces remitió el día 28 de enero de 2016 un correo electrónico a los licitadores en el que y respecto a la subrogación de personal expresaba que el porcentaje de subrogación mínimo es el 60% de los trabajadores que lleven al menos seis meses afectos al servicio y centro de trabajo. Añadía que se trataba de 36 trabajadores en INSELMA, por lo que al menos debían subrogarse 22 de estos trabajadores.

OCTAVO.- La empresa Ingeniería, Generalista de Montaje y Mantenimiento, en adelante INGEDEMO, resultó adjudicataria del servicio, por lo que suscribió contrato en fecha 14/02/2016, con Cobre las cruces siendo el objeto de dicho servicio el mantenimiento integral en las especialidades mecánica, electricidad e instrumentación de la planta. La contratista tendría que aportar los medios de transporte y elevación útiles y herramientas y andamiaje.

NOVENO.- Mediante acta notarial de 9 de febrero el 2016 la empresa INSELMA S.A. depósito la documentación de los 56 trabajadores, que consideraba adscritos al servicio, para su notificación a Ingedemo S.L., y el 17 febrero Ingedemo S.L. comunicó a Inselma S.A. que según el convenio colectivo, no es subrogación de plantilla sino obligación de otorgar preferencia de ingreso el 50% de la misma, lo que ha sido mejorada al 60%, por acuerdo interno de Cobre las Cruces S.A. y que por tanto procedía a contratar dicho porcentaje, 22 trabajadores, comunicándole igualmente a Cobre las Cruces S.A. el 4 de marzo de 2017. Dicha contratación de trabajadores efectuó entre el 25 de febrero y el 31 de marzo de 2016. Entre los 22 contratados, seleccionados por orden antigüedad lo fueron, el llamado administrador de contrato, que ejercía de jefe de obra, el trabajador que realizaba funciones responsable o supervisor, el recurso preventivo, tres de los seis trabajadores de planificación, el jefe de jefes de equipo y gestión, y cinco de los siete jefes de equipo.

Al entrar en la ejecución de servicio Ingedemo se encargó del montaje, desmontaje y suministro de andamios, contrato los camiones y grúas necesarios, como medio de elevación y alquiló la maquinaria para la reparación y montaje de instalaciones materia plásticos.

DÉCIMO.- el actor no ha ostentando cargo sindical alguno.

DECIMO
PRIMERO.- Se ha dictado por el Juzgado de lo social número tres de Sevilla ( sentencia dictada en los autos 400/2016) y por el Juzgado de lo Social número siete de esta localidad sentencia (sentencia dictada los autos 312/2016 y 396/2016, sobre los mismos hechos.

DECIMO

SEGUNDO.-Es de aplicación el convenio colectivo de industrias siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla.

DECIMO

TERCERO.- El actor interpuso papeleta de conciliación contra la empresa en INSELMA, INSTALACIONES AZNALCOLLAR E INGEDEMO S.L. el día 16 de marzo de 2016, celebrándose el acto de conciliación el día 6 de abril de 2016, con el resultado de celebrado sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Inselma S.A. que fue impugnado por D. Gines , por Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento SL y por Cobre Las Cruces SAU.

Fundamentos

PRIMERO.- Inselma SA ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la demanda de despido formulada por el actor frente a ella y a otros demandados, declaró improcedente el despido llevado a cabo con efectos de 23/2/16, y la condenó a optar entre la readmisión y el abono de la indemnización correspondiente, con absolución del resto de demandados. D. Gines , Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento SL y Cobre Las Cruces SAU se oponen al recurso planteado y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.

Solicita que el hecho probado cuarto recoja los distintos contratos suscritos entre Inselma y Cobre las Cruces, la cancelación de todos los contratos para sacar a nueva licitación los servicios de mantenimiento de Cobre las Cruces, la propiedad de los medios empleados y el número de trabajadores adscritos a los servicios de mantenimiento que, según se dice, era de 50. No se puede acceder a esta revisión. Pretende la recurrente que se efectúe una nueva valoración por la Sala de gran parte de la documental obrante en autos, sin perjuicio, en todo caso, de que de ninguno de los documentos mencionados resulta error de la Juzgadora en los hechos dados por probados.

Se propone una nueva redacción para el hecho probado séptimo en el sentido de añadir que el 10/2/16 el jefe de relaciones laborales de Cobre las Cruces remitió a Ingedemo e Inselma listado de trabajadores subrogables en el que se relacionaban 51 operarios en los meses de agosto de 2015 a enero de 2016. El listado a que se alude efectivamente consta en autos, pero constan otros listados con datos contradictorios por lo que se ha de estar a la valoración de la documental efectuada por la Juzgadora.

Se solicita que el hecho probado noveno tenga nueva redacción en la que se recoja el iter temporal y detalle del proceso de concreción y designación del personal subrogable y de su número que era de 50.

No se accede a la revisión. No se cita ningún documento del que resulte el dato de trabajadores que se pretende incorporar y en cuanto a la referencia a los trabajadores contratados no hay datos de que lo fuera el administrador de contrato, que causó baja previa en Inselma S.A, por lo que no fue objeto de subrogación por Ingedemo y en cuanto al encargado, el recurso preventivo, el jefe de los jefes de equipo y cinco de los siete jefes de equipo y varios oficiales y tres de los seis trabajadores de planificación, la revisión es irrelevante para modificar el sentido del fallo, al tener Ingedemo libertad para elegir los trabajadores a contratar.

Pretende la adición del hecho probado 14, en el que se haga constar, en síntesis, que el capital social con el que se constituye Ingedemo es de 10.000 € y que el 23 de febrero de 2.016, cuando cesa la prestación del servicio de mantenimiento y limpieza industrial la contrata saliente, la nueva contrata Ingedemo no tenía personal, identificando a los primeros 20 trabajadores contratados como ex-empleados de Inselma S.A. No se accede. La adición requeriría la valoración de una amplia prueba documental obrante en el procedimiento, sin perjuicio, además, de que es un hecho conforme que Ingedemo contrató a 22 trabajadores procedentes de Inselma S.A. de los 36 que figuraban en la relación facilitada por 'Cobre Las Cruces S.A.U, siendo la cuestión a resolver en el recurso la de determinar sí en esta sucesión de contratas era esencial o no la mano de obra.

Igualmente, la adición del hecho probado 15 para que se haga constar que la tarifa variable adicional comprende trabajos no incluidos en la tarifa integral, por lo que Ingedemo sí se encarga de actividades relacionadas con la limpieza industrial, tal y como consta que factura por este concepto. No se accede a la adición pretendida. Precisaría de la valoración de una extensa documental y de la de la prueba testifical practicada, lo que no es posible en el recurso de suplicación.

Solicita igualmente la inclusión de un hecho probado 16 en el que se haga constar que aportación por Ingedemo de grúas y andamios es formal, por retribuir el contrato las horas de grúas realizadas y los metros de andamios instalados. No se accede a la revisión. No se cita ningún documento del que resulte el dato que se pretende incorporar pues el contrato suscrito entre Ingedemo y Cobre Las Cruces sólo relaciona las tarifas horarias de los operarios, y no menciona cantidad alguna por el uso de grúas o la instalación de andamiajes.

Pretende la adición de un hecho probado 18 en el que conste que en la ejecución inicial del contrato integral Ingedemo tuvo subcontratadas las tareas de mantenimiento eléctrico a la mercantil Ingemont, socia propietaria al 50% de Ingedemo y anterior contrata encargada del mantenimiento eléctrico, desempeñado con su personal propio, proveniente de Inselma, exclusivamente las tareas de mantenimiento mecánico. No se accede a la adición al carecer de relevancia para modificar el sentido del fallo.

La siguiente revisión pretendida es la inclusión del hecho probado 19 en el que se haga constar la facturación de Inselma a Cobre Las Cruces S.A.U. y a otros clientes en el periodo septiembre de 2015 a febrero de 2016, con indicación del número de trabajadores a dicha fecha. No se accede. La revisión requeriría de la valoración de una amplia prueba documental, sin perjuicio de que se trataría de revisión carente de trascendencia.

Finalmente, pretende la adición de un hecho probado 20 para incluir en el relato fáctico una conclusión jurídica, que los contratos suscritos por Inselma S.A. e Ingedemo con la mina Cobre Las Cruces S.A.U. son básicamente el mismo a la vista del informe pericial aportado por la empresa recurrente. No se accede a la revisión. La redacción propuesta es predeterminante del fallo y se basa en la subjetiva e interesada valoración de una prueba aportada por la propia recurrente.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de los artículos 44 y 82 ET , 1 de la Directiva 2001/23/CE y 27 del Convenio Colectivo del sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla.

Idénticos motivos de recurso han sido ya resueltos por esta Sala en varias sentencias, entre ellas, las de 21/2/19, recurso 355/2018 , 7/2/19, recurso 483/2018 , 31/10/18, recurso 3731/2017 , en la que se estableció lo siguiente: '... La Sala debe mantener el criterio establecido en sus sentencias n.º 3736/17 de 13 de diciembre , n.º 3736/17 de 14 de diciembre , 3875/17 de 21 de diciembre y 2831/18 de 21 de junio , al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen un cambio de criterio. Como declarábamos en estas sentencias el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que regula en nuestro Derecho la sucesión de empresas establece que 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente' , esta norma de larga tradición en nuestro ordenamiento laboral y cuya última redacción procede de la ley 12/2.001, de 9 de julio, que incorporó al Derecho nacional las disposiciones de la Directiva 77/87/CEE de 14 de febrero, modificada por la Directiva 98/50/CE, establece una garantía de conservación de los derechos de los trabajadores en los casos de transmisiones totales o parciales de empresas. La sucesión de empresas en nuestro ordenamiento puede revestir una triple modalidad: a) la legal, que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ; b) la convencional, que se establece en un convenio colectivo; y c) la contractual que impone el pliego de condiciones de una contrata administrativa. En este caso, la empresa recurrente justifica la obligación de la empresa 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', nueva concesionaria del servicio de mantenimiento integral de la mina 'Cobre Las Cruces S.A.U.', en el artículo 27 del convenio colectivo de la Siderometalurgia de la provincia de Sevilla, norma que establece que: 'A la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que sea de aplicación el presente Convenio Colectivo , suscrito con la Administración Publica, la nueva empresa adjudicataria de dicho trabajo, y desde el momento en que sea efectiva dicha adjudicación, asume el compromiso de subcontratar a los trabajadores/as que vinieran llevando a cabo ese trabajo, los cuales tendrán derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, siempre que se den los siguientes requisitos: a) Que la anterior empresa llevase al menos doce meses prestando el servicio objeto del contrato con la Administración Pública. b) No se podrá subrogar trabajadores/as que lleven menos de seis (6) meses afectos a ese servicio y centro de trabajo. c) Solo será objeto de subrogación los trabajadores/as que hayan sido contratados para la función de mantenimiento y así conste en sus contratos, salvo que se acredite ante la nueva empresa a plena satisfacción de esta, que el trabajador/a se encuentra adscrito al servicio de mantenimiento, en cuyo caso quedaría subrogado.

Para que opere la subrogación la empresa cesante en el servicio de mantenimiento, deberá preavisar documentalmente al personal afectado la resolución del contrato firmado con la Administración Pública, así como a la nuevaempresa adjudicataria del mismo, a la que deberá acreditar relación de los trabajadores/as afectados con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y TC 2 donde se encuentren los mismos, de los últimos seis (6) meses....En el caso de que la contrata hubiera sido suscrita entre una empresa subcontratista incluida en el ámbito funcional del presente Convenio y una empresa principal privada, si a su finalización se hiciera cargo de la citada contrata una nueva empresa y se mantuviera la actividad objeto de la subcontrata, esta última deberá otorgar preferencia de ingreso al 50% de los trabajadores/as que hubiesen desempeñado para la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstos los trabajadores/as de mayor antigüedad.Para que resulte exigible el citado compromiso de ingreso preferente será necesario que, además, concurran todos los requisitos exigidos en el presente artículo para la subrogación de trabajadores/as de las contratas de mantenimiento suscritas con la Administración Pública.'. En relación con la interpretación de los convenios colectivos, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero del 2013 (RJ 2013, 1961), declara que: '... en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, de manera que la referida hermenéutica es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual' ( sentencias del Tribunal Supremo de 27/05/86 (RJ 1986 , 2827) , 17/07/12 (RJ 2012, 9970) -rco 203/11 -; y 17/12/12 -rco 8/12 -); o, más sucintamente, cuando no supere un 'juicio de razonabilidad' ( sentencias del Tribunal Supremo -recientes- 17/07/12 (RJ 2012, 9602) -rco 36/11 - ; 20/07/12 (RJ 2012, 8977) -rco 196/11 -; y 16/11/12 -rco 208/11 -)' . Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 13 de marzo de 2.007 (RJ 2007/2388), para interpretar los convenios colectivos hemos de tener en cuenta dos precisiones 'La primera es que el carácter mixto del Convenio -norma de origen convencional/ contrato con eficacia normativa- determina que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas [ artículos 3 y 4 Código Civil ] como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos [ artículos 1.281 a 1.289 Código Civil ] ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.000 [RJ 2000, 5114] -rec. 3839/99 -; 16 de octubre de 2.001 [RJ 2002, 2459] -rec. 33/01 -; 10 de junio de 2.003 [RJ 2003, 3828] -rec. 76/02 -; 23 de mayo de 2.006 [RJ 2006, 4473] -rec. 8/05 ; 08 de julio de 2.006 -rec. 294/05 -; y 08 de noviembre de 2.006 [RJ 2006, 8266] -rec. 135/05 -) ... Y la segunda puntualización es relativa a la primacía que en principio ha de darse a la interpretación llevada a cabo en la instancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.06 -cas. 8/05 -; 13 de julio de 2.006 -rec.

294/05 -; y 08/11/06 -rec. 135/05 -).... En esta línea hemos destacado con reiteración (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.006 [RJ 2006, 4473] -cas. 8/05 -; 13 de julio de 2.006 (sic) [RJ 2006, 6536] - rec. 294/05 -; 31 de enero de 2.007 [RJ 2007, 1024] -rec. 4713/05 -; y 31 de enero de 2.007 [ RJ 2007, 1495] -rec. 5481/05 -) que el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es 'el sentido propio de sus palabras' [ artículo 3.1 Código Civil ] y en la de los contratos el 'sentido literal de sus cláusulas' [ artículo 1.281 Código Civil ] de forma que las palabras e intención de los contratantes constituyen 'la principal norma hermenéutica' ( sentencia del Tribunal Supremo 1 de julio de 1.994 [RJ 1994, 6323] - rec. 3394/93 -). Por ello, cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.990 [RJ 1990, 2192] -infracción de Ley-). En este mismo sentido, la Sala Primera insiste en que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, teniendo rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal ( sentencias del Tribunal Supremo -Sala Primera- 29 de marzo de 1.994 [RJ 1994, 2304] -rec. 1329/93 -; 10 de febrero de 1.997 [RJ 1997, 665] -rec. 650/93 -; 10 de junio de 1.998 [RJ 1998, 3714] -rec. 1063/94 -; 5 de octubre de 2.002 [RJ 2002, 9264] -rec. 674/97 -; y 30 de septiembre de 2.003 [RJ 2003, 6849] -rec. 4128/97 -);' . Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010 (recurso 584/2009 ) (JUR 2010, 162584) añade que ' la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo; elementos que son de muy difícil si no imposible coincidencia en dos normas distintas'.

Conforme a esta doctrina el convenio colectivo debe interpretarse en su conjunto, relacionando unas normas con otras, teniendo en cuenta en primer lugar el tenor literal de sus palabras, y cuando estas son oscuras los antecedentes históricos y la voluntad de las partes negociadoras del convenio que justificaron la redacción de la norma convencional.

TERCERO.- En este caso aunque el artículo 27 del convenio se titula 'subrogación', este derecho a la subrogación sólo se reconoce en relación con los trabajadores que prestan servicios en contratas suscritas con las Administraciones Públicas, siendo distintos los derechos que se reconocen cuando las contratas están concertadas con una empresa privada como es la mina 'Cobre Las Cruces S.A.U.', en la que sólo se reconoce que a la 'finalización' de la contrata y su sustitución por otra, una 'preferencia de ingreso al 50% de los trabajadores/as que hubiesen desempeñado en la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstos los trabajadores/ as de mayor antigüedad '. En consecuencia, el convenio no establece ninguna subrogación convencional de los trabajadores entre empresas que suscriben contratas con empresas privadas, sino sólo un derecho preferente al ingreso en el caso de nuevas contrataciones, por lo que estas contratación se realizan 'ex novo' y no implican una subrogación en la relación laboral de los trabajadores que finalizan su contrato de trabajo como consecuencia de la pérdida de la contrata, ni la conservación de los derechos, únicamente se les respeta el derecho al reingreso en la categoría profesional que ostentaban, prevaleciendo los más antiguos, sobre los más modernos, no nos encontramos ante una subrogación, en la que sólo se sustituye la persona del empresario en la relación laboral, sino ante una nueva contratación, en la que se pactan las condiciones de trabajo, con la única limitación del respeto a las condiciones laborales fijadas en el convenio colectivo.



CUARTO.- Ante la inexistencia de obligación de subrogación conforme al convenio colectivo de la empresa la empresa 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' en la relación laboral que la actora mantenía con 'Inselma S.A.', la siguiente cuestión a determinar es si esta obligación se contiene en el pliego de prescripciones técnicas de la contrata, o si es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por asunción de plantillas. En relación con la primera de las cuestiones el pliego de condiciones de la contrata entre la mina 'Cobre Las Cruces S.A.U.' e 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' no contempla esa obligación de subrogarse en el personal laboral que tenía adscrito 'Inselma S.A.' de la empresa 'Cobre Las Cruces S.A.U.' para realizar funciones de mantenimiento, por lo que no cabe imputar a 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' la obligación de contratar al actor en todo caso, ni de respetarle los derechos que ostentaba en 'Inselma S.A.' en relación con la antigüedad, categoría, clase de contrato, o salario.

Tampoco podemos estimar que nos encontremos ante un supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo apartado 2º exige que para que se produzca una sucesión de empresas la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad productiva, es decir, la transmisión de 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2.009 , resumiendo la doctrina comunitaria en la materia define la 'entidad económica' como 'un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio' , concepto que supera y engloba a los conceptos de 'empresa', 'centro de actividad' y 'parte de centro de actividad', requiriendo exclusivamente que exista un vínculo entre la 'entidad económica' y el 'mantenimiento de la actividad' para saber si nos encontramos ante una unidad productiva que permita la continuidad de la actividad empresarial. En este caso las contratas de mantenimiento que tenía suscritas 'Inselma S.A.' con la mina 'Cobre Las Cruces S.A.U.', no constituyen una 'entidad económica' susceptible de transmisión, ya que la empresa entrante 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' no ha adquirido de la empresa saliente 'Inselma S.A.' ningún elemento patrimonial que le permita continuar con las operaciones de mantenimiento de la mina, ni ha asumido la mayor parte de la plantilla al haber contratado a 22 trabajadores, por imposición del convenio, pues únicamente ha mejorado las previsiones del mismo en un 10% por imposición de la empresa 'Cobre Las Cruces S.A.U.', por lo que no ha existido la transmisión de 'medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica' necesaria para que se produzca la sucesión de empresas. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.010 'es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten a la de la que se pretende sea su nuevo empleador ... El mero cese al finalizar la contrata en el uso de las instalaciones y de los enseres ... no es por sí mismo un acto 'inter vivos' constitutivo de la transmisión de una empresa (o de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma), sino un mero hecho jurídico, consecuencia necesaria de la terminación de la relación contractual entre comitente y contratista ... por lo que la única vía de una subrogación obligatoria sería la que pudiera imponer un convenio colectivo en cuyo ámbito estuviera la empresa supuestamente obligada, lo que, como ya concluyó la sentencia de instancia, no es el caso de autos '. Conforme a esta doctrina la adjudicación de una contrata o concesión administrativa no es motivo suficiente para justificar una sucesión empresarial, es necesario un elemento accesorio, o bien la transmisión de elementos patrimoniales, o la asunción de toda o gran parte de la plantilla; o que la subrogación venga impuesta por una norma convencional o por el pliego de condiciones de la contrata.



QUINTO.- La sucesión de contratas no es por lo tanto un supuesto de sucesión de empresas, pues 'en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma sino finalización de una, y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo que lo imponga el pliego de condiciones, o se derive de normas sectoriales....no siendo por tanto de aplicación en esos casos el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ' . ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.008 ). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10093), declara que 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación' , por ello 'la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación' . ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 ). La empresa 'Inselma S.A.' fundamenta la sucesión empresarial en una presunta sucesión de plantillas, que sería obligatoria, si consideramos como elemento primordial del servicio de mantenimiento adjudicado a la empresa 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' la mano de obra, aun cuando la operación no fuera acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del contrato, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea' ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de marzo de 1.997 (caso Süzen ). En este caso, ni hay sucesión de plantillas, ni nos encontrarnos ante la misma contrata, ya que 'Inselma S.A.' tenía subcontratados de forma autónoma: 1º) los servicios de mantenimiento correctivo mecánico, 2º) los servicios de operación y/o mantenimiento en Cobre Las Cruces- Trabajos Mecánicos, 3º) la limpieza de las torres de refrigeración, filtros polishing primarios y secundarios y decantadores SX y 4º) los servicios de mantenimiento preventivo mecánico, siendo proporcionados los medios materiales de que disponía por la empresa 'Cobre Las Cruces' mientras que 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' tiene suscrita una contrata única de mantenimiento integral que incluye labores de electricidad, que durante la contrata de 'Inselma S.A.' eran realizadas de forma independiente por la empresa 'Proyectos y Montajes Ingemont S.A.', siendo indiferente a estos efectos que en la actualidad 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', realice este servicio mediante una subcontrata con 'Proyectos y Montajes Ingemont S.A.', ya que lo cierto es que durante la prestación de servicios por 'Inselma S.A.' coexistían ambas empresas, y no eran una única contrata, como pretende hacer valer en el recurso, aunque fuera la propietaria al 50% de 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', ya que son dos empresas distintas, y por ello pueden subcontratarse entre ellas. Pero además si se aceptara la tesis de la empresa 'Inselma S.A.' de que el número de trabajadores adscritos a la contrata era de 51, es evidente que la contratación de 22 trabajadores no permite considerar que nos encontremos ante una sucesión de plantillas. Por último, la mano de obra no es el elemento fundamental en el servicio de mantenimiento integral que tiene contratado la empresa 'Cobre Las Cruces S.A.U.' con 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', ya que la prestación de este servicio exige una maquinaria precisa y especializada, y herramientas complejas, sin las cuales no pueden realizarse las labores de mantenimiento del centro de trabajo, maquinaria que tiene que ser proporcionada por 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', siendo indiferente si la alquila o la compra, mientras que en el caso de 'Inselma S.A.' los medios materiales eran proporcionados en mayor medida por la empresa principal 'Cobre Las Cruces S.A.U.'. Nos encontramos ante una contrata en la que la mano de obra y los elementos materiales tienen una importancia equivalente, por lo que al no haber habido transmisión de la maquinaria y herramientas necesaria para la prestación del servicio de 'Inselma S.A.' a 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', no cabe hablar de sucesión empresarial, ya que los trabajadores que ha contratado lo han sido por aplicación del convenio colectivo, no pudiendo obligar la mejora de incrementar un 10% estas contrataciones impuesta por la empresa 'Cobre Las Cruces S.A.U.' a la subrogación de toda la plantilla, cuando además el número de trabajadores se desconoce y cuando el convenio no impone esta obligación, por lo que fue correcta la sentencia de instancia declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa 'Inselma S.A.', que ante la pérdida de la contrata debería haber acordado un despido objetivo de los trabajadores adscritos a la contrata...' Procede, en atención a la doctrina expuesta, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Inselma SA contra la sentencia de 30/6/17 del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , dictada en los autos 372/16 sobre despido iniciados en virtud de demanda formulada por D. Gines contra Inselma SA, Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento SL (Ingedemo), Cobre Las Cruces SAU e Instalaciones Aznalcollar SL confirmamos la sentencia recurrida. Con condena a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios de los Letrados impugnantes del recurso, por ser preceptivos, en cuantía de 400 €, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-3731-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos