Sentencia SOCIAL Nº 1739/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2818/2020 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 2818/20-A Sentencia nº 1739/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a quince de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1739/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Hidracor, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Huelva, en sus autos núm 976/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Moises, contra Hidracor, S.L. y Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/01/2019 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.El actor, Don Moises, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa Hidracor, S.L., , desde el 1 de marzo de 1989, con la categoría de Jefe de Ventas , en el centro de trabajo sito en Paseo de las Palmeras, nº 7 de Huelva y percibiendo un salario mensual, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 3.169,23 euros.

Además, el actor es titular de 17 participaciones sociales de la entidad demandada, que suponen el 17% del capital social de la entidad.

SEGUNDO.El Sr. Moises fue Administrador mancomunado de la empresa hoy demandada hasta el 28 de marzo de 2016, fecha en que fue convocado a Junta General Extraordinaria celebrada ese mismo día, en la que se le cesó al demandante, quien manifestó su voto en contra a la adopción del acuerdo, finalmente elevado a público mediante Escritura de Adopción de Acuerdos Sociales de fecha 1 de abril de 2016.

Dicha junta fue convocada habiendo transcurrido 15 días después de fallecer el socio mayoritario de la empresa Hidracor, S.L., Don Ricardo.

TERCERO.La hermana del demandante, Cristina, fue despedida por la empresa Hidracor, S.L. el 21 de octubre de 2016, habiendo recocido la patronal en el acto de conciliación celebrado el 23 de noviembre de 2016, la improcedencia del despido, habiendo optado por la indemnización.

CUARTO.Mediante carta de 12 de enero de 2017 , el Administrador de la empresa, Don Santiago participó al actor 'que en el plazo improrrogable de 1 día proceda la devolución del dispositivo móvil y tarjeta SIM, así como todos sus duplicados, con número de teléfono NUM001 que esta empresa puso a disposición para el desempeño de su actividad

laboral. En caso contrario, procederemos a tomas las medidas oportunas'( folio 95), lo que fue contestado por el actor mediante carta de 19 de enero de 2017, mostrando su oposición en los términos que figuran obrante al folio 96.

QUINTO.El 6 de octubre de 2017 la Letrada del hoy actor remitió mediante burofax a la empresa demandada , entregado el 9 de octubre de 2017, una carta adjuntándole un 'Informe Jurídico' , relatando la situación padecida por el actor.

SEXTO.Desde el día 11 de octubre de 2017, el Sr. Moises se encontró en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'incontinencia por ansiedad', siendo dado de alta médica por el INSS en fecha 15 de octubre de 2018.

SÉPTIMO.El 18 de octubre de 2017 el actor presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Huelva, que por obrar en autos se da por reproducida.

OCTAVO.Mediante burofax impuesto el 19 de octubre de 2017 Hidracor, S.L. procede al despido disciplinario del actor, mediante carta del siguiente tenor literal:

'Muy Señor nuestro:

Mediante la presente le comunicamos que la empresa Hidracor S.L., con N.I.F.: B-21052519 ha decidido rescindir la relación laboral que les unía mediante la figura del Despido Disciplinario, por transgresión MUY GRAVE de la Buena Fe contractual y Abuso de Confianza del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 48.c) y f) del Acuerdo Estatal de

Metal (BOE 19 de junio 2017) en base a los siguientes:

HECHOS

PRIMERO.- Que usted está emparentado con D. Jose Antonio como consecuencia de que ha tenido dos hijos el anterior día 11 de diciembre de 2016 con su hermana Da Jacinta. El Sr. Jose Antonio es Administrador de la mercantil Recambios Automar S.L. que tiene su sede en la calle Alonso Ojeda y que, por ende, se dedica a la misma actividad de venta de recambios y suministros industriales que esta empresa para la que usted trabaja y de la que es, además socio.

SEGUNDO.- Que, como consecuencia de la toma de conocimiento de esta realidad, se inició una labor de investigación el pasado junio de 2017, por la que se ha podido comprobar que usted ha realizado y realiza actividades concurrentes que trasgreden la buena fe contractual, ya que ha desviado facturación ostensiblemente captando clientes de Hidracor S.L. a la

otra empresa competencia Recambios Automar S.L.

Concretamente, le exponemos los siguientes hechos:

1.- Que realiza usted continuamente llamadas a su sobrino, hijo de su hermana Dª Jacinta, D. Juan Pablo desde el número de teléfono NUM001 al número NUM002 entre el 18 de agosto y el 15 de septiembre de 2017 en horas de trabajo un total de 71 comunicaciones telefónicas. Este sobrino ha trabajado con anterioridad en Hidracor S.L. y

ahora presta sus servicios para Recambio Automar S.L.

- Que ha desviado facturación y venta de recambios de la empresa para la que trabaja Hidracor S.L. a Recambios Automar de los siguientes clientes:

KRUSTAGROUP SAU, PESCA Y FRIGORIFICOS DEL MAR S.A.. ERSHTP S.A. y POLISUR 2000 S.A. Dichas empresas manifiestan que usted los llamó por teléfono para derivar los pedidos de la una a la otra en detrimento de Hidracor S.L.

En este sentido, se han ido disminuyendo ostensiblemente la facturación a estos clientes por parte de Hidracor S.L. entre los años 2015-16-17. A esto hay que añadir que la facturación entre el periodo de 2016 y 2017 de enero a septiembre ha sido de 478.727,95 euros y 365.428,47 euros respectivamente, esto es, de casi un 25% sin que nada explique esta disminución en la facturación.

- Que el pasado día 01/09/17, a las 14,45 h., quien suscribe esta carta, encontrándome en la tienda sita en Paseo de las Palmeras, 7 de Huelva, observo que D. Moises se dirige hacia el almacén de trabajo donde se encuentra el trabajador D. Ángel realizando un trabajo para la empresa Talleres Bonares S.L., estando presente un trabajador de dicha empresa llamado Arsenio. Moises le pregunta a Ángel si Santiago se ha marchado ya para casa, contestándole éste que no sabía y a continuación, Moises se dirige al trabajador de Talleres Bonares diciéndole que él tiene una empresa que presta el mismo servicio, llamada Automar. Habiendo escuchado toda la conversación quien suscribe, me dirijo a Moises diciéndole que si cree que es normal lo que está haciendo y él me contesta que 'eso es lo que hay y que lo va a seguir haciendo'.

Sin duda, siendo advertido en esta conversación y también por sus clientes, usted ha remitido informe jurídico emitido por Da Socorro, en el que ella realiza una serie de aseveraciones con las que no estamos de acuerdo, pues seguro que desconoce estos hechos gravísimos que hemos relatado. Desde luego, no ha habido ningún tipo de acoso, pero sí que hemos podido comprobar una serie de hechos muy graves de los que ya sospechábamos.

En virtud de ello, lamentamos comunicarle, que, con efectos del día de hoy, se extinguirá su relación laboral, sin perjuicio de las acciones legales que se puedan entablar contra usted. '

NOVENO.La empresa demandada procedió el 4 de noviembre de 2017 cursar la baja del demandante en Seguridad Social.

DÉCIMO.Don Ángel, empleado de Hidracor, S.L., el día que figura expresado en la carta de despido, presenció como un cliente no precisado, acudió a las dependencias de dicha empresa, dándole el actor, una tarjeta de visita de 'Automar', que se anunciaba como empresa dedicada a la 'hidráulica', 'neumática' y 'estanqueidad'.

UNDÉCIMO.Hidracor, S.L. fue constituida mediante escritura pública de 11 de abril de 1988, tiene por objeto social la venta de todo tipo de maquinaria, así como de recambios, lubricantes, accesorios de todo tipo y la reparación de complementos hidráulicos, figurando como Administrador único Don Santiago. Dicha empresa forma parte del Grupo Ancor, formada por las empresa Electrodiesel, Hidracor, Agracor, Ferracor, Rodacor y Filtracor, a cuyo frente se encuentra como Gerente Don Ricardo.

El 'Listado de Cuentas Corrientes' obra a los folios 90 a 51 , y las ventas a los folios 52 a 55.

DUODÉCIMO.Recambios Automar, S.L. dio inicio sus operaciones el 5 de febrero de 2010 , teniendo como administrador a Don Jose Antonio, cuñado del hoy actor. Dicha sociedad comercializa los mimos suministros industriales que Hidracor, S.L.. En dicha sociedad presta servicios Don Juan Pablo, sobrino del demandante, que fue

empleado de Hidracor , S.L..

DECIMOTERCERO.La dirección de Hidracor, S.L. conocía desde ,al menos , el año 2016 la existencia de dicha empresa y de las actividades relacionadas con dicha empresa por el actor.

DECIMOCUARTO.Obra en autos 'Informe sobre actividades concurrentes' de fecha 16 de octubre de 2017, que por obrar en autos se da por reproducido.

DECIMOQUINTO.El trabajador no ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

DECIMOSEXTO.Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación ante el CMAC el 8 de noviembre de 2017, celebrándose sin efecto el 21 de diciembre de 2017.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Hidracor S.L.', al amparo del artículo 193 a) b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor, jefe de ventas de la empresa, acordado el día 19 de octubre de 2.017, por estar prescrita la falta y no acreditar la existencia de una competencia desleal, al tener conocimiento la empresa desde 2.016 que la empresa 'Recambios Automar S.L.' era propiedad de su cuñado D. Jose Antonio.

En primer lugar por la vía del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social solicita la nulidad de la sentencia, por causarle indefensión la redacción del hecho probado 13º de la sentencia en el que se declara que 'La dirección de Hidracor S.L. conocía desde, al menos, el año 2.016 la existencia de dicha empresa y de las actividades relacionadas con dicha empresa por el actor', argumentando que la expresión 'actividades relacionadas'es demasiado genérica y debía concretarse más en la sentencia, motivo de recurso que no puede prosperar ya que puede ser subsanado por la vía de la revisión fáctica de la sentencia, que también ha utilizado la empresa recurrente.

Como hemos declarado reiteradamente la anulación de la sentencia sólo es necesaria cuando la insuficiencia fáctica sea esencial y no puedan subsanarse por vía de la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por ser la nulidad de actuaciones una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo sólo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.012 (RJ 2012/10278), citando la de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9313), recurso 1442/97: ' Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico....

Como afirma la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3)La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'.

Por lo expuesto, es evidente, que entre estas actividades complementarias la sentencia considera válido que el actor entregara a un cliente una tarjeta de la empresa 'Recambios Automar S.L.' como se le imputa en la carta de despido o que se comunicara telefónicamente con su sobrino, trabajador de esta empresa, por lo que ninguna indefensión causa a la empresa recurrente la redacción del hecho, ni la misma puede justificar la nulidad de la sentencia, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a denegar la nulidad de la sentencia solicitada.

SEGUNDO.-El recurso va dirigido a que se declare la procedencia del despido disciplinario y para ello la empresa 'Hidracor S.L.' solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la supresión del hecho probado 13º o subsidiariamente que se le adicione la frase en la que se declare que 'La empresa 'Hidracor S.L.' tiene cabal conocimiento de las actividades de competencia desleal por desvío de clientes a la empresa 'Recambios Automar S.L.' el 16 de octubre de 2.017'.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada ya que se justifica en el informe del detective privado, que carece de efectos revisores, al haber sido calificada esta prueba por el Tribunal Supremo como una prueba testifical impropia, sobre todo en un supuesto como el presente que no ha sido ratificada en el acto del juicio.

Como declara la sentencia Tribunal Supremo de 15 octubre 2014 (RJ 20145807) en relación con el valor de los informes de detectives privados, resumiendo la doctrina al respecto, declara que 'a)... los informes de las agencias privadas de investigación, que, con independencia de la calificación que les haya atribuido el juzgador, no constituyen prueba documental sino manifestaciones testimoniales por escrito ( Sentencias de 19 de julio ( RJ 1989, 5878), 2 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7092 ) y 10 de febrero(sic) de 1990 ) ".

b) La sentencia del Tribunal Supremo de 24-febrero-1992 (RJ 1992, 1055) (rcud 1059/1991 ),..., razona que " La totalidad de las sentencias invocadas como término de comparación sientan la doctrina uniforme de negar valor documental, a efectos de revisión de hechos en un recurso de casación, a los informes de detectives privados ..., exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante ",...

Es por tanto, doctrina de esta Sala, la que asumimos y reiteramos, que los documentos que reflejan manifestaciones de terceros, entre ellos, los informes de detectives privados, no es dable configurarlos como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación( artículo 193.c Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), -- ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( artículo 207.d Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), al no tratarse de un autentico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores; y ello, aunque la prueba testifical en algunos supuestos pueda ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte ' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

En consecuencia, el informe de detectives no es más que la expresión escrita de la declaración de un testigo,es decir, un testimonio documentado sin más valor que el de prueba testifical, por lo que no puede justificar una revisión, que en el recurso de suplicación sólo puede fundarse en documentos o pericias que revelen el error padecido por el juzgador en la valoración de la prueba, sin necesidad de tener que acudir a suposiciones, hipótesis o conjeturas más o menos lógicas o razonables, carácter que no revisten las manifestaciones de los informes de los detectives, que aun ratificados en el acto del juicio oral, no pasan de tener el significado y valor de prueba testifical, y como tal ineficaz a efectos revisorios de la declaración fáctica contenida en la sentencia, elaborada por el Magistrado de instancia en uso de sus facultades de libre valoración de la prueba practicada'.

Conforme a esta doctrina no se puede fundamentar la revisión fáctica de la sentencia en el informe del detective privado y menos en la testifical de D. Ángel, trabajador de la empresa recurrente, que es un medio probatorio que carece de efectos revisores, ya que sólo es admisible la revisión fundada en la prueba testifical y pericial, conforme a los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que pretende', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 13 marzo 2003 (RJ 20035157) 'Ello es así porque las actas del juicio tienen por objeto dejar constancia histórica de las diversas alegaciones y pruebas practicadas en el proceso, pero no se proponen directamente plasmar o materializar declaraciones de voluntad o conocimiento en un soporte adecuado para la expresión del pensamiento.'.

Por lo expuesto no pudiendo justificar las pruebas invocadas la supresión y la adición solicitada, procede desestimar este motivo de recurso.

Asimismo debemos rechazar la revisión pretendida por el actor del hecho probado 14º de la sentencia, formulada en la impugnación del recurso, en el que se declara que 'Obra en autos 'Informe sobre actividades concurrentes' de fecha 16 de octubre de 2.017, que por obrar en autos se da por reproducido',a fin de que se le adicione la frase en la que se declare que 'Del examen del informe, así como de la documental aportada y de la testifical practicada no se acredita de manera fehaciente que el demandante haya desviado facturación alguna de Hidracor a 'Recambios Automar S.L.'.

Asimismo, respecto a las llamadas de teléfono imputadas en la carta de despido, no constan el contenido de las mismas, y por tanto, si entrañaban o no una conducta que colisionara con sus obligaciones de lealtad y buena fe', ya que no se trata de incluir en el relato fáctico un hecho sino la valoración jurídica que de dicha prueba mantiene la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho 5º de la sentencia, por lo que la adición además de ser valorativa es innecesaria y por ello la debemos rechazar manteniendo inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la empresa 'Hidracor S.L.' denuncia en el recurso la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, al encontrarnos ante un incumplimiento contractual grave y culpable, un claro supuesto de competencia desleal, que justifica la sanción de despido disciplinario impuesta, alegando que dicha conducta no ha prescrito en aplicación del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, como mantiene la sentencia de instancia, al ser una conducta continuada, habiéndose cometido el último hecho el 1 de septiembre de 2.017, siendo despedido el 19 de octubre de 2.017.

La sentencia del Tribunal Supremo 15 de julio de 2003 (RJ 2004/5410), interpretando el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores declara que: 'Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del artículo 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21-7-1986 ( RJ 1986, 4528), 24-7-1989 (RJ 1989, 5909) - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - sentencias del Tribunal Supremo de 27-11-1984 ( RJ 1984, 5905), 6-10-1988 ( RJ 1988, 7541), 15-9-1988 ( RJ 1988, 6899), 21-11-1989 ( RJ 1989, 8218), 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514), 7-11-1990 ( RJ 1990, 8558), 19-12-1990 (RJ 1990, 9812)-. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - sentencia del Tribunal Supremo de 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - sentencia del Tribunal Supremo 27-1-1990 (RJ 1990, 224), Auto del Tribunal Supremo 15-7-1997 (RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - sentencias del Tribunal Supremo de 25-4-1991 (RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 (RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95 ), Auto del Tribunal Supremo de 12-6-2002 (RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la Jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - artículo 117.1 Constitución Española - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.'.

Conforme a esta doctrina la prescripción de la falta no comienza cuando la empresa tiene un conocimiento genérico de la infracción cometida, sino cuanto tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de la comisión de la falta, pronunciándose en este sentido entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo nº 811/2019 de 27 noviembre. (RJ 20195427), que aunque referida al despido disciplinario contiene doctrina aplicable al caso, al interpretar el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, declarando que 'a).- ..., la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar.'.

En este caso como declara reiteradamente la sentencia de instancia la empresa tuvo conocimiento de los hechos al menos desde el año 2.016, aunque es posible que conociera con anterioridad la existencia de la empresa 'Recambios Automar S.L.' ya que se constituyó el 5 de febrero de 2.010, siendo su administrador el esposo de la hermana del actor que trabajaba en 'Hidracor S.L.' hasta que fue despedida el día 11 de diciembre de 2.016, despido que fue reconocido como improcedente por la empresa, por lo que pudo tener conocimiento anticipado de la existencia de esta empresa.

En todos estos años la empresa no sospechó la existencia de actos de competencia desleal por parte del actor, ni realizó acción alguna dirigida a advertir al actor que no realizara actos de competencia desleal con la empresa 'Recambios Automar S.L.', tratando de acreditar la existencia de estos actos después de cesar al actor como administrador mancomunado de la sociedad 'Hidracor S.L.' el 28 de marzo de 2.016, quince días después de fallecer el socio mayoritario de la sociedad D. Ricardo, que era familiar del actor, por lo que más que una duda sobre la existencia de actos de competencia desleal, parece más bien una conducta dirigida a prescindir del actor, a la sazón jefe de ventas y con un salario ascendente a 104,19 € mensuales de la forma más económica posible.

En todo caso no acreditándose de forma alguna la existencia de actos de competencia desleal, al no haber asistido al acto del juicio ni el detective privado, sólo un trabajador de la empresa 'Hidracor S.L.' para ratificar el testimonio del propio administrador que suscribe la carta de despido sobre la existencia de un acto de competencia desleal el 1 de septiembre de 2.017, para evitar la prescripción, es claro que aunque la responsabilidad no hubiera prescrito, no se se acredita la existencia de esta competencia desleal ya que de ese día del que son testigos el administrador que firma la carta de despido y un trabajador, sólo se demuestra que el actor entregó una tarjeta de la empresa 'Recambios Automar S.L.' a un cliente de la empresa 'Hidracor S.L.'

CUARTO.-En relación con la competencia desleal hemos declarado reiteradamente que, la buena fe es un principio que debe regir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y obliga al trabajador a no hacer concurrencia desleal al empresario, por ello la competencia desleal es una infracción de los deberes de lealtad del trabajador hacia la empresa y como tal esta práctica viene siendo calificada por los Tribunales como una transgresión de la buena fe contractual que constituye una justa causa de despido disciplinario regulada el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

La obligación del trabajador de no incurrir en competencia desleal con la empresa está regulada en el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, que establece como uno de los de los deberes básicos del trabajador 'no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley ', definidos en el artículo 21.1 del mismo texto legal y que dispone que ' no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan', normativa que instaura en nuestro Derecho un concepto restrictivo de la concurrencia desleal que impide que se califique como tal la mera realización de actividades coincidentes con la actividad empresarial al admitir el ordenamiento español pluriempleo como una forma legítima de prestación del trabajo para varios empresarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1.985 y 13 de mayo de 1.986).

El Tribunal Supremo define la competencia desleal en su sentencia de 22 de marzo de 1.991 como 'la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial', declarando la sentencia de 8 de marzo de 1.991 que 'La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes'.

Por lo expuesto la concurrencia desleal se produce cuando se realiza una actividad productiva para una empresa distinta y que tiene el mismo objeto que su empleadora, con independencia de que exista o no pacto de exclusividad, al competir en una economía de mercado libre todas las empresas que se dedican a un mismo objeto económico en idéntico ámbito territorial, siendo necesario que la actividad del trabajador signifique una auténtica competencia, que se valora como desleal bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal o porque el puesto que el trabajador desempeña en la empresa implique por su categoría o función la posesión de datos internos de la empresa que potencien la actividad competitiva.

Entre las actividades constitutivas de un supuesto de competencia desleal podemos enumerar: 1º) la prestación de servicios en empresas de la competencia, bien como trabajador, participando como accionista o cooperando en la constitución de una empresa nueva dedicada a la misma actividad 'sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como ha declarado las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 - ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa'y 2º) la actividad por cuenta propia de la misma actividad productiva del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.990), produciéndose la deslealtad como por el solo hecho de llevar a cabo alguna de tales conductas, con independencia de que se hayan causado perjuicios o beneficios para la empresa para la que se trabaja ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1.987).

En conclusión la doctrina jurisprudencial citada exige para la apreciación de la existencia de la competencia desleal que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador desarrolle una actividad profesional por cuenta propia o ajena que le produce un beneficio económico en el mismo ámbito mercantil que la empresa en la que presta sus servicios en virtud del contrato de trabajo y sin consentimiento del empresario; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y en perjuicio de los intereses de la empresa, 3º) la existencia de actos preparatorios para ese fin ilícito, sin que sean suficientes las meras sospechas de que podría producirse concurrencia desleal, 4º) la existencia de un perjuicio con visos de probabilidad aunque no exista un perjuicio real, y 5º) la plena conciencia en el trabajador de que con su conducta vulnera las obligaciones contractuales frente a la empresa, postergando el deber de lealtad hacia la misma al interés privado de obtener un beneficio económico.

En el presente caso, no se acredita de forma alguna la existencia de esta competencia desleal por el hecho de que llame reiteradamente por teléfono a su sobrino, trabajador de la empresa 'Recambios Automar S.L.', al desconocerse el contenido de estas conversaciones, ni porque hubiera entregado una tarjeta de la empresa 'Recambios Automar S.L.' a un cliente de 'Hidracor S.L.', lo que es bastante improbable que hiciera en presencia del administrador de la sociedad, y menos que se le puede imputar un descenso en la facturación desde el año 2.015, lo que resulta además muy poco creible en atención a su condición de administrador, partícipe y jefe de ventas de la empresa 'Hidracor S.L.', ya que la conducta imputada redundaría en su propio perjuicio, por lo que no acreditada la conducta imputada, debemos desestimar del recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'HIDRACOR S.L.' contra la sentencia dictada el día 14 de enero de 2.019, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Moises en impugnación de despido y tutela de los derechos fundamentales contra la empresa 'HIDRACOR S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 800 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-2818-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.2818.18) .

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.