Sentencia Social Nº 174/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 6233/2005 de 14 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RSU 0006233/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00174/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0012770, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006233 /2005

Materia: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: Serafin , FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA FOREM

Recurrido/s: Serafin , FUNDACION FORMACION Y EMPLEO

MIGUEL ESCALERA FOREM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0000450

/2005 DEMANDA 0000450 /2005

Sentencia número: 174/06-H

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a catorce de Febrero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS DE SUPLICACION 0006233 /2005, formalizados por las Sras. Letradas Dª. MARIA CONCEPCION ARRANZ PERDIGUERO y Dª. MARIA BLANCA SUAREZ GARRIDO, en nombre y representación de Serafin y FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA FOREM, respectivamente, contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 030 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000450 /2005 , seguidos a instancia de Serafin frente a FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA FOREM, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARIA BLANCA SUAREZ GARRIDO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios en la entidad demandada bajo distintos títulos contractuales como coordinador de la programación anual de cursos y con titulación de grado medio, desde el 7 de septiembre de 1999 y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.769,87€.

SEGUNDO.- Los contratos han sido los siguientes, referidos a la programación anual en función de las subvenciones aprobadas por la CAM (Doc. 8 y ss empresa) cuya cuantía anual se expresa en el documento 16 de la demanda, por reproducido):

1º) 7-09-1999 a 30-09-1999: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del RD 2720/1998, donde se contrata al trabajador para la realización del siguiente objeto: "El objetivo del presente contrato es PARA LA COORDINACIÓN DE LA PROGRAMACIÓN INEM-99" referida al Plan Flip de cada año.

2º) 1-10-1999 a 31-12-1999: prórroga del anterior contrato.

3º) 1-01-2000 a 31-03-2000: segunda prórroga del primer contrato.

4º) 1-04-2000 a 30-04-2000: tercera prórroga del primer contrato. El actor, además de la programación del año en curso preparaba la del año siguiente y concluía al inicio de la campaña el curso o programación anterior, según confirmó la testifical por él aportada.

5º) 3-05-2000 a 31-01-2001: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del RD 2720/1998, donde se contrata al trabajador para la realización del siguiente objeto: "El objeto del presente contrato es PARA LA COORDINACIÓN DE LA PROGRAMACIÓN INEM 2000".

Que durante este periodo contractual, además de coordinar la totalidad de la programación del Plan FIP 2000, y de la conclusión del año anterior y preparación del año siguiente según fue constante en la relación asumió además otras actividades como la Coordinación de cuatro cursos incluidos en la programación IMAF 2000 (Convenio USRM de CC.OO IMAF).

6º) 5-02-2001 a 30-03-2001: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del RD 2720/1998 , donde se contrata al trabajador para la realización del siguiente objeto: "Para la Coordinación de la Programación INEM 2000."

7º) 1-04-2001 a 31-12-2001: prórroga del anterior contrato.

8º) 1-01-2002 a 31-01-2002: segunda prórroga del contrato.

Que durante estos periodos contractuales (contratos 6º, 7º y 8º), además de continuar con la coordinación de la programación del Plan FIP 2000, se le encomendaron otros cometidos como la reparación de toda la documentación necesaria para la homologación de los centros de C/ Sebastián Herrera, Camino de Valderribas y Longares, y de sus respectivas especialidades dentro del marco del PLAN FIP.

9º) 4-02-2002 a 30-06-2002: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del RD 2720/1998 , donde se contrata al trabajador para la realización del siguiente objeto: "PARA LA COORDINACIÓN DE LAS PROGRAMACIONES DE INTERSECTORIAL, BOLSA COMÚN Y PREPARACIÓN FIP DEL AÑO 2001 Y 2002".

10º) 1-07-2002 a 31-12-2002 prórroga del anterior contrato.

En diciembre de 2002 el actor asumió la implantación de los procedimientos internos correspondientes a la programación PLAN FIP 2002 (que tendrán validez en futuras programaciones), conducentes a la certificación en la norma ISO 9001:

? Elaboración de los módulos y acciones formativas según nuevos formatos, válidos para el catálogo general de la empresa.

? Coordinar el proceso de supervisión, validación interna y validación externa. Dicha actividad continuó al inicio del siguiente curso.

11º) 7-01-2003 a 30-04-2003: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del RD 2720/1998 , donde se contrata al trabajador para la realización del siguiente objeto: "PARA LA COORDINACIÓN DE LAS PROGRAMACIONES DEL FIP 2002".

12º) 9-06-2003 a 30-03-2004: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del RD 2720/1998 , donde se contrata al trabajador para la realización del siguiente objeto: "PARA LA COORDINACIÓN DE LA PROGRAMACIÓN DEL FIP 2003.".

13º) 1-04-2004 a 16-04-2004: prórroga del anterior contrato.

14º) 17-05-2004 a 15-04-2005: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del RD 2720/1998 , donde se contrata al trabajador para la realización del siguiente objeto: "PARA LA COORDINACIÓN DE LA PROGRAMACIÓN FIP 2004". Las funciones del actor durante la prestación han sido las de coordinar y preparar los cursos, de acuerdo con el detalle de funciones del doc. 29 del actor por reproducido. En la demanda hay otros coordinadores fijos que hacen su misma labor como los consignados en el doc. 48 del actor, y la que declaró como testigo a su instancia en el juicio.

TERCERO.- En el artículo 6º de los Estatutos de la Fundación (doc. 13 y 14 actor) en la que prestó servicios establece como uno de sus fines fundacionales el siguiente:

"Impartir directamente, en solitario o en colaboración con otras entidades, actividades y cursos relacionados con la formación y necesidades de cualificación de los trabajadores."

CUARTO.- El artículo 10 del Convenio Colectivo de aplicación (FOREM) (doc. 33 actor) establece lo siguiente en materia de contratación:

"Se entenderá por plantilla en cada ámbito de gestión de la Fundación, el conjunto de los puestos de trabajo necesarios para el desarrollo de las funciones de gestión técnica y administrativa de los proyectos básico FIP, Programación Intersectorial y Programación Autonómica a los que se le añadirían todas aquellas otras programaciones y proyectos que tuvieran una estabilidad superior o igual a los tras años, definidos como estructura fija, previa negociación con la representación sindical. Los trabajadores que ocupen un puesto de plantilla, con doce meses ininterrumpidos de servicios en la Fundación, pasarán a la situación de fijos.

QUINTO.- Con fecha 7 de abril de 2005 presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid, solicitando el reconocimiento del derecho a ostentar una relación laboral fija con mi empleadora, así como a percepción de atrasos en concepto de trienios.

SEXTO.- Que el día 18 de abril de 2005 fue cesado en su puesto de trabajo.

SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alumno de representación unitario o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- El día 29 de abril de 2005 presenté papeleta de demanda de conciliación, celebrándose el preceptivo acto el día 18 de mayo de 2005, SIN AVENENCIA, (se acompaña a la demanda copia del acta como documento nº 1).

NOVENO.- Con posterioridad al cese del actor (de acuerdo con la testifical por él aportada) se ha contratado a otra persona que asume en este año las funciones del actor, el cual no ha sido contratado como en años anteriores por tener pendiente demanda y, a fin de no prejuzgar o condicional la resolución de la misma, según reconoció la empresa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la pretensión relativa a la declaración de nulidad del despido y estimando la subsidiaria solicitud de la demanda interpuesta por D. Serafin contra FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, declaro la improcedencia del despido y condeno a la citada entidad a readmitir al actor o indemnizarle en cuantía de QUINCE MIL CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (15.043,89 euros), a opción de la empresa, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de sentencia.

La opción podrá ejercitarse por la demandada mediante comparecencia o escrito ante este Juzgado de lo Social en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, sin esperar a su firmeza, entendiéndose hecha la opción por la readmisión si no mediase manifestación en contrario en la forma expuesta antes.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por las partes demandante y demandada tales recurso fueron objeto de impugnación por la ambas partes.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de diciembre de dos mil cinco, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día siete de febrero de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formalizan sendos Recursos de Suplicación.

SEGUNDO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la parte actora, se articula un único motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los desarrolla en lo relacionado con la garantía de indemnidad, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que se trascribe a continuación, que "lo cierto es que la empleadora, en el caso que nos ocupa, tuvo una reacción fulminante tras conocer que el actor le había demandado. Esta relación causa-efecto no ha sido desvirtuada por la representación letrada de la empleadora, por lo que, entendemos, el despido se ha producido con violación de la denominada garantía de indemnidad, o derecho a quedar indemne tras interponer una reclamación judicial o extrajudicial contra la empleadora, traducción para el caso de lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española ."

Conviene traer a colación, con carácter previo, la doctrina constitucional sobre los despidos discriminatorios, con arreglo a la cual lo característico de tales despidos no es la existencia o inexistencia de causa sin más, sino la presencia de circunstancias cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuesto a principios esenciales del ordenamiento jurídico, en cuanto supone desconocimiento o violación de derechos de la persona que se reputan intangibles.

El Tribunal Constitucional tiene reconocido, como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada "garantía de indemnidad", señalando que "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( Sentencia nº 198/2001 de 4 de octubre) y la misma doctrina se reitera en las Sentencias nº 7/1993 de 18 enero, 54/1995 de 24 febrero, 140/1999 de 22 julio, 101/2000 de 10 abril, y 198/2001, de 4 de octubre . Como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 55/2004, de 19 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (entre otras, SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del artículo 5.c) del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC nº 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la Constitución , se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución , quedaría privado, en lo esencial, de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

Llegados a este punto, y para indagar si en el presente caso se ha producido una vulneración del mencionado derecho fundamental, se ha de acudir a la regla de distribución de la carga probatoria del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de referirse no sólo a la tutela de la libertad sindical, sino también a la de cualquier otro derecho fundamental y a la prohibición de discriminación.

En estos supuestos, no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador- demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio. No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, al demandante le corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto (entre otras, SSTC nº 90/1997, 74/1998, 87/1998), y a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación, tal y como asimismo, señala la STC nº 267/2000, de 17 de noviembre . De este modo, no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación ( STS de 24 de septiembre de 1986 ), por lo que la parte que invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo ( STS de 3 de diciembre de 1987 ).

Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios a que se refiere el artículo 179.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en "imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia", sino que los indicios son "señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto" ( STS 25/03/98 , y las que en ella se citan), por lo que la misma doctrina habla de "razonables indicios" ( STC 101/2000, de 14 de abril , por ejemplo), o de "mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia" ( STC 41/1989, de 22 de marzo ). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ("indicios") como sobre calificaciones o elementos de derecho ("violación" del derecho fundamental), ad exemplum STS 01/10/96 .

A estos efectos consta debidamente probado que las partes han suscrito una serie sucesiva de contratos de duración determinada, y sin solución de continuidad, desde el 07/09/99 hasta el 15/04/05 (Hecho Probado Segundo), que el actor ha presentado Papeleta de Conciliación ante el SMAC con fecha 07/04/05, solicitando el reconocimiento del derecho a ostentar una relación laboral fija con su empleadora y a la percepción de atrasos en concepto de trienios (Hecho Probado Quinto), y que el actor ha sido cesado en su puesto de trabajo el 18/04/05 (Hecho Probado Sexto), esto es, tres días después de la llegada a su término de la contratación temporal.

Pues bien, esta Sala estima que el cese del trabajador, así como la no suscripción de una prorroga del contrato de fecha 17/05/04, o de un nuevo contrato por obra o servicio determinado al amparo del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , tal y como, la empleadora había venido haciendo desde el 07/09/99, para la prestación de los servicios de coordinador en la programación anual de la actividad formativa de la mercantil FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, es un claro indicio de discriminación, al que hemos de añadir, el expreso reconocimiento empresarial, de que el actor no ha sido contratado como en años anteriores, por tener pendiente demanda (Hecho Probado Noveno), lo que ha de llevar a la Sala a declarar que la decisión de la citada mercantil de extinguir el contrato con el actor trae causa en la reclamación extrajudicial cursada ante el SMAC con fecha 07/04/05 por el trabajador, y como tal, merece la calificación de despido nulo, por contraria al artículo 24 de la Constitución .

TERCERO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, se articulan cinco motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El actor ha venido prestando servicios en la entidad demandada bajo distintos títulos contractuales, como coordinador de la programación anual de cursos y con titulación de grado medio desde el 07/09/99, habiéndose suscrito el último contrato con fecha 17/05/04, tras haber trascurrido 31 días naturales desde la finalización del anterior, circunstancia ocurrida el 16/04/04, y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.769,87 €.", citando en apoyo de su pretensión los contratos de trabajo y sus correspondientes finiquitos (documentos nº 1 a 7 de su ramo de prueba), de los que no se infiere, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la modificación del ordinal décimo del Hecho Probado Segundo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "01/07/02 a 31/12/02, prorroga de anterior contrato. A partir del año 2004, se estableció por parte de MAFOREN la sistemática a través de la cual se debía llevar a cabo la elaboración, cumplimentación, verificación y validación de la programación (plan), módulo y acción formativa. Dicha sistemática contenía una descripción de los elementos a aplicar para la obtención de los objetivos marcados. Asimismo, a principios de 2005 se elaboró el método para la preparación de cada programación. El proceso de supervisión, validación interna y externa se efectúan por parte de la Dirección del Centro (validación interna) y de la entidad AENOR (validación externa).", citando en apoyo de su pretensión una normativa interna relativa al control de diseño y a la preparación concreta (documentos nº 17 y 18 de su ramo de prueba, y nº 36 del ramo de prueba de la actora), de los que no se infiere, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo ordinal, el décimo quinto, al Hecho Probado Segundo, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "Las funciones del actor consisten en: recogida de documentación del alumnado, entrega del material didáctico, con la firma del alumno de su recepción, recogida de la documentación pedagógica cumplimentada por el profesorado, recogida de los partes de asistencia y justificación de faltas, seguimiento de la situación del alumnado, cumplimentación del cuestionario de evaluación del alumnado, y entrega de certificados al alumnado si procede.", citando en apoyo de su pretensión la check list, obrante al folio 3, de la carpeta 2 de su ramo de prueba, de la que no se infieren los datos fácticos cuya adición se postula, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "Los cursos de formación aprobados por la Comunidad de Madrid para el año 2005, han descendido a 53, suponiendo un descenso respecto al año 2004 de 44 cursos , y de una subvención de 1.905.594 € a 1.217.608 €.", citando en apoyo de su pretensión la comunicación de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid, de fecha 23/06/05 (documento nº 16 de su ramo de prueba), de la que se infieren los datos fácticos cuya adición se postula, pero no se infiere, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , ni aporta al relato de probados hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El quinto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/04/99, por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor que a continuación se trascribe, que "Si nos atenemos a la tesis del Magistrado de instancia, todos los educadores, formadores y coordinadores del FOREM (en este caso FOREM MADRID), deben ser trabajadores fijos debiendo recurrir de manera permanente a la extinción de sus contratos vía art. 52 del Estatuto de los Trabajadores , y dada la enorme fluctuación de cursos, alumnos y subvención, según se acredita con los documentos nº 16 de la prueba de esta parte, el abono de indemnizaciones por extinción del contrato asumiría los recursos para la gestión."

Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 31/05/04 , a partir de la entrada en vigor de la Ley 12/2001, de 9 de julio , que ha añadido un nuevo apartado, el e), al artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha dado un nuevo giro a la doctrina anterior acerca de la temporalidad de los contratos, sobre todo los celebrados con las Administraciones Públicas, complementando dicha doctrina a la luz de la citada normativa, antes inexistente.

La doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/02/02 , en la que se hace "depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado", ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de fecha 10/04/02, en la que se afirma que la Sala, no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal, precisando que del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian.

Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación.

De lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto, es claro que, se ha de partir de la hipótesis no discutida en esta sede de recurso de que estamos ante una serie sucesiva de contratos de obra o servicio (se han celebrado un total de 14 contrataciones/prórrogas), en los que el objeto del contrato es la actividad de coordinación de la programación de cursos de formación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal (Hecho Probado Segundo).

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 25/11/02 , y a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala que en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio , que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas, en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extra presupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate, razonando asimismo que del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian.

Y es cierto que todas las resoluciones del Tribunal Supremo a las que se acaba de hacer referencia son alusivas a órganos pertenecientes a las Administraciones Públicas (concretamente a Ayuntamientos), pues hasta la fecha no se habían planteado estas cuestiones con respecto a las fundaciones, pero a ellas también les resulta aplicable la citada doctrina, en cuanto las mismas tengan como función o constituya su objeto, la realización de algunas de las actividades para cuyo desempeño realicen la contratación, lo que resulta una nota común con las Administraciones Públicas, igual que el hecho de no perseguir lucro ninguna de ellas y el de resultar habitual en las unas y en las otras la recepción de ayudas o subvenciones por parte de los poderes públicos.

Así pues, constatada, que la actividad para la que la mercantil FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, contrató al actor es permanente en aquélla (Hecho Probado Tercero), que las labores de coordinación de la programación anual de cursos, han sido desarrolladas por el trabajador, sin solución de continuidad, desde el 07/09/99 (salvo la última contratación que, convenientemente, se realiza pasados 31 días) hasta el 18/04/05 (esto es, tres días después de la llegada a término de la última contratación temporal), tal y como se desglosa en el Hecho Probado Segundo, y que tras su cese, se ha contratado a otra persona que ha asumido las funciones de la parte actora (Hecho Probado Noveno), se ha de concluir por la Sala, que la aludida modalidad de contratación no encaja en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , para posibilitar la temporalidad contractual, de tal suerte que el contrato, celebrado en fraude de Ley, debe presumirse de duración indefinida a tenor del artículo 15.3 de la norma estatutaria.

Y no desconoce la Sala, la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo que expresamente se citan por la representación procesal de la mercantil FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, por cuanto estas vienen referidas, a profesores que son ocasionalmente llamados en sus tareas pedagógicas en períodos de dedicación operativa aleatorios y de corta duración que no sobrepasan en la dedicación de sus vinculaciones las ocho horas semanales o dos diarias, y que no pueden ser objeto de encuadramiento, en tareas, cíclicas, intermitentes y repetitivas que por su continuidad, configuran el supuesto legal de una contratación fija discontinua, de las reguladas en el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de interpuesto por la representación procesal de la mercantil FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, a la que se condena al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 300 €. Y procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, debiéndose revocar la sentencia de instancia, y declarar la nulidad de despido de fecha 18/04/05, condenando a la demandada a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000623305 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.