Sentencia Social Nº 174/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5166/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RSU 0005166/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00174/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª-(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0056609 /2012, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACIÓN 5166/2012

Materia:Indemnización por enfermedad profesional (Fallecimiento)

Recurrente/s:Dª Ramona y Dª Santiaga

Recurrido/s:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. (ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A.)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID, DEMANDA 918/2011

J.S.

Sentencia número: 174/2013

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 27 de Marzo de 2013, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5166/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Fernando Morillo González en nombre y representación de Dª Ramona y Dª Santiaga , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil doce, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 33 de MADRID , en sus autos número 918/2011, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. (ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A.), sobre Indemnización por enfermedad profesional (Fallecimiento), ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - Dª Ramona y Dª Santiaga , son respectivamente la mujer e hija de D. Ángel , nacido el NUM000 -1932 y que falleció el 11-8-2009.

SEGUNDO. - El Sr. Ángel ingresó en el Hospital Xeral Calde de Lugo el 26-6-2009 donde se realiza un diagnóstico de sospecha de mesotelioma pleural que se confirma el 6-8-2009, pocos días antes de su fallecimiento. Esta enfermedad viene provocada por el contacto con ambientes donde se utilice el amianto.

TERCERO.- El Sr. Ángel prestó servicios de ebanista entre el 14-11-1956 y el 24-6-1961 para la entonces denominada Sociedad Española de Construcción Naval, luego Astilleros Españoles y en la actualidad IZAR Construcciones Navales SA en liquidación.

También prestó servicios en una empresa auxiliar de construcción naval llamada Montajes Armesto durante 194 días causando baja en 1970.

Posteriormente desde 1967 a 1977 trabajó en los astilleros de Hamburgo.

CUARTO.- Para la demandada el Sr. Ángel se dedicó como ebanista a recubrir las paredes de los camarotes de los buques en construcción en contacto con el asbesto que rodeaba las conducciones de los techos.

QUINTO.- Dª Ramona tiene reconocida pensión de viudedad por la que percibe una pensión anual de 7.777,80 euros desde el 26-7-2010.

El capital coste de dicha pensión asciende a 64.439,89 euros.

SEXTO. - Fue a mediados de los años 70 cuando la Organización Mundial de la Salud clasificó como cancerígeno a la crocidolita o amianto azul pasando posteriormente a así clasificar a todas las variedades de amianto.

Sobre el asbesto y su influencia negativa en la salud se desarrolló desde mediados del siglo XX un largo proceso histórico cuyos principales hitos son los siguientes:

Etapa inicial

Orden de 31 de enero de 1940 por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. A destacar los siguientes artículos:

Artículo 7: 'Adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa.'

Artículo 12, párrafo tercero: 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...J' Artículo 19, párrafo segundo: 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [ ... 1 o [ ... 1 por aspiración'.

Artículo-45: 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes.

Artículo 46, párrafo segundo 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes.' Orden de 7 de marzo de 1941 por la que se establecen las normas para la prevención e indemnización de la neumoconiosis- silicosis.

Mencionaba la Asbestosis como variedad de la neumoconiosis, definida ésta, como género común, en el artículo 1 de dicha Orden Ministerial, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como 'las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias'. Asimismo, se establecían una serie de medidas preventivas a adoptar en torno a dichas afecciones.

Decreto de 10 de enero de 1947 de Creación del Seguro de EEPP y su Reglamento de 19 de julio de 1949. Abordaron la regulación material de la enfermedad profesional, definiendo la enfermedad profesional en el artículo 2 como 'aquellas que, producidas por consecuencia del trabajo y con evolución lenta progresiva, ocasionan al productor una incapacidad para el ejercicio normal de su profesión o la muerte'. También se estableció un cuadro de enfermedades profesionales, anexo al decreto, que comprendía como enfermedades profesionales la neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, sederosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo (cannabosis, almas bronquiales, etc.) derivadas de diversas actividades, y entre ellas de todas las industrias, minas, y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral, pétreo o metálico, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad.

Decreto de 26 de julio de 1957 sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores.

Incluye los trabajos de extracción, manipulación y molienda de asbestos y amianto en la Relación Segunda, Grupo IV de 'actividades e industrias prohibidas a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21 años' (artículo segundo), refiriéndose concretamente a asbesto, amianto (extracción, trabajo y --molienda), señalándose como-motivo de la prohibición 'polvos nocivos' y en el apartado de condiciones particulares de la prohibición 'Talleres donde se desprenden libremente polvos'.

Decreto 792/1961 por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional. Establecía una lista cerrada de enfermedades profesionales. Entre las sistemáticas estaba recogida la asbestosis en su punto 25: 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido).

Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento'.

En sus artículos 17 al 23, se encontraban las normas de carácter médico por las que se habían de regir los reconocimientos diagnósticos y la calificación de cada enfermedad profesional. Así el artículo 20.1 establecía: 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador. Si por la índole de las actividades de la Empresa, éstas pudieran implicar riesgo de enfermedad infecto-contagiosa o mayor predisposición a ella, la periodicidad y medios de realización de tales reconocimientos habrán de sujetarse a lo que por motivos epidemiológicos establezco la Dirección General de Sanidad.'

Real Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, sobre industrias molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

En su anexo II se estableció el límite de 175 millones de partículas de amianto por metro cúbico de aire.

Orden de 12 de enero de 1963, sobre normas reglamentarias de carácter médico por las que se han de regir los reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales.

Estableció una periodicidad de seis meses en los reconocimientos médicos a los que deberían ser sometidos aquellos trabajadores con riesgo de padecer asbestosis.

Orden 9 de Marzo de 1971 por el que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

Se recoge en esta orden la necesidad de que en aquellos centros en los que se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvo, emanaciones tóxicas que pongan en peligro la salud de los trabajadores, deberán emplear sustancias menos nocivas si ello fuera posible. Si no, deberán eliminar y captar dichas sustancias mediante procedimientos especiales y se dotará a los trabajadores de máscaras respiratorias, protección de cabeza y ojos.

Etapa 'intermedia':

Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales. En este decreto se reconocían como enfermedades derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación, de polvos de amianto las siguientes: El carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbestos, el mesotelioma pleura) y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa derivados de trabajos expuestos a la inhalación de polvo de amianto.

Orden de 21 de julio de 1982 sobre, condiciones detrabajo en la manipulación de amianto.

Se destacan las siguientes disposiciones:

Artículo 5. Nivel y valor límite de exposición. En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales el valor de dos fibras por centímetro cúbico'.

Artículo 6. Prohibiciones y limitaciones. No se podrá utilizar el amianto en forma de aerosol. Se evitará, siempre que sea posible, el uso de la crocidolita, debiéndose, por tanto, en caso de su empleo, reducir al mínimo imprescindible las cantidades a utilizar'.

Artículo 8. Control médico de los trabajadores.

'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales'.

Artículo 9. Medidas de prevención técnicas.- 'Para conseguir que las concentraciones de fibras de amianto en ambientes de trabajo no excedan del límite fijado, se adoptarán las siguientes medidas preventivas específicas:

(..)'

Resolución de 30 de septiembre de 1982 sobre normas para la aplicación y desarrollo de la Orden de 21 de julio de 1982 sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en los que se manipula el amianto. El artículo 1 regulaba su ámbito de aplicación y delimitaba una serie de actividades que por su peligrosidad potencial debían someterse a control. Las medidas preventivas establecidas contemplaban el control ambiental de los puestos de trabajo, control médico de los trabajadores, y medidas de prevención generales (sustitución del amianto por otros materiales menos peligrosos, limitación de los trabajadores expuestos, confinamiento y métodos húmedos, ventilación localizada, eliminación de residuos que evite la acumulación y dispersión de fibras, equipos de protección respiratoria individual, ropa de trabajo específica, señalización e-información a los trabajadores).

Orden de 31 de octubre de 1984 por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto.

Mediante esta orden la concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se estableció en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización quedaba prohibida. Asimismo, se prohibió la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección. Convenio 162 de la OIT sobre el asbesto (1986) (ratificado por España en 1990).

A destacar:

La sustitución del asbesto, o de ciertos tipos de asbesto o de ciertos productos que contengan asbesto, por otros materiales o productos o la utilización de tecnologías alternativas, científicamente reconocidos por la autoridad competente como inofensivos o menos nocivos.

La prohibición total o parcial de la utilización del asbesto o de ciertos tipos de asbesto o de ciertos productos que contengan asbesto en determinados procesos de trabajo.

La prohibición de la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra.

La prohibición de la pulverización de todas las formas de asbesto.

Orden de 7 de enero de 1987 por la que se establecen normas complementarias del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto.

En su ámbito de aplicación se incluían:

Trabajos de demolición de construcciones, si existe riesgo de amianto.

Trabajos y operaciones destinadas a la retirada de amianto o de materiales que lo contengan, de edificios, estructuras, aparatos e instalaciones; desguace de navíos o unidades de cuyos materiales forma parte en su composición el amianto.

Trabajos de mantenimiento y reparación de edificios, instalaciones o unidades en las que exista riesgo de desprendimiento de fibras de amianto.

Para las operaciones y actividades en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se estableció con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro-cúbico como concentración promedio -permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal.

Resolución de 8 de septiembre de 1987 sobre tramitación de solicitudes de homologación de laboratorios especializados en la determinación de fibras de amianto.

Orden de 22 de diciembre de 1987 por el que se aprueba el modelo de Libro de Registro de Datos relativos al Reglamento de Amianto.

Resolución de 20 de febrero de 1989 de la Dirección General de Trabajo, por la que se regula la remisión de fichas de seguimiento ambiental y médico para el control de exposición al amianto.

Orden de 26 de julio de 1993 por la que se modifican los artículos 2 ., 3. 2 y 13 de la Orden de 31 de octubre de 1984 por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto y el artículo 2. de la Orden de 7 de enero de 1987 por la que se establecen normas complementarias al citado Reglamento.

Mediante esta orden la concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización estaba prohibida, se estableció en los siguientes valores:

Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.

Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.

Por otra parte, la norma prohibió la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto.

Etapa Actual

Orden de 7 de diciembre de 2001 por la que se modifica el RD 1406/1989 limitaciones a la comercialización y uso de ciertas sustancias y preparados peligrosos.

Establece la prohibición de utilizar, producir y comercializar fibras de amianto y productos que las contengan.

Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.

Transpone la Directiva 2003/18/CE y deroga la Orden de 31 de octubre de 1984 y sus posteriores actualizaciones o modificaciones. Entre las novedades más notorias de dicho Real Decreto se encuentra que baja la concentración máxima permitida a 0,1 fibras por cm3.

Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro. Deroga el RD 1995/1978 de 12 de mayo.

Incluye como enfermedades profesionales relacionadas con el amianto la asbestosis, las afecciones fibrosantes de la pleura y pericardio que cursan con restricción respiratoria o cardiaca, la neoplasia maligna de bronquio y pulmón, mesotelioma, mesotelioma de pleura, mesotelioma de peritoneo, mesotelioma de otras localizaciones.

SÉPTIMO.- Solicita la parte demandante una indemnización por daños morales que fija en 240.000 euros de los que el 90% son para la viuda del Sr. Ángel y el 10% para su hija y subsidiariamente aplicando las reglas del baremo de vehículos de motor, solicita las cuantías de 89.198,35 y 9.977,59 euros respectivamente.

OCTAVO. - Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC,'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por las actoras.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha catorce de septiembre de dos mil doce, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la viuda e hija del trabajador fallecido, una cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual de la empresa demandada en la enfermedad profesional que ha provocado el fallecimiento del causante.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la adición de un hecho probado en el que se diga que ' No consta acreditado que la empresa tomara ninguna medida de protección al trabajador durante el periodo en el que el demandante prestó servicios para ésta. Ni que aquella cumpliera con las exigencias del reglamento de Seguridad e Higiene en el trabajo, de 31 de enero de 1940. No consta acreditado asimismo que, aun habiendo adoptado esas medidas el resultado dañoso se hubiese producido igualmente'.La parte justifica esta ampliación del relato fáctico en la normativa a la que se refiere el texto propuesto, pero sin invocar prueba alguna de la que obtenerlo.

El motivo debe ser rechazado realmente la parte no está queriendo introducir hechos que se desprendan de la prueba practicada sino conclusiones jurídicas que, precisamente, traen causa de la normativa que refiere el propio motivo.

Además, la parte está queriendo introducir hechos negativos que, por regla general, son impropios de un relato fáctico, tal y como viene reconociendo reiterada y constante jurisprudencia, cuando se afirma que ' ...... de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente- a la parte dispositiva], que tampoco procede si tal hecho negativo tiene cualidad de «conforme»'( STS de 30 de Septiembre del 2010, Recurso: 186/2009 , y en igual sentido SSTS de 30 de Abril de 1994, ROJ 3095/1994 , y 24 de Septiembre de 2004, ROJ 5933/2004 , entre otras) .

Por otro lado, ha de recordarse que en la materia que nos ocupa la jurisprudencia ha señalado que 'En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'y que se corresponde con la actual regulación, según refiere esa misma doctrina al decir que ' Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30- junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS de 24 de enero de 2012, Recurso 813/2011 , entre otras)y que la parte actora recuerda en el motivo posterior.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se invoca como infringidos por la sentencia de instancia los artículos 12 , 19 , 45 , 46 y 86 de la Orden de 31 de Enero de 1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo , y aplicación indebida del artículo 1101 del Código Civil y doctrina jurisprudencial en la materia. La parte actora, partiendo de la constancia de que el demandante estuvo en contacto con amianto y que el fallecimiento ha sido como consecuencia de un mesotelioma pleural directamente relacionado con aquél, pone de manifiesto que no consta el cumplimiento de las medidas de protección que aquellas normas imponían sin que ls razones dada por el órgano judicial de instancia permitan rechazar su pretensión, al existir normativa de protección de los trabajadores frente a trabajos en ambientes pulvígenos, tal y como la que identifica como vulnerada como la que se recoge en la Orden Ministerial de 7 de marzo de 1941, sobre normas para la prevención e indemnización de la neumoconiosos -silicosis, en la que se recoge a la abestosis como variedad del género común la neumoconiosis, y el Decreto de 10 de enero de 1947 que aprobó el cuadro de enfermedades profesionales y el Decreto de 26 de julio de 1957 sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores, en el que se incluye los trabajos de extracción, manipulación y molienda de asbestos y amianto por ser nocivos. Con esta normativa, según la parte recurrente, no es posible afirmar, como lo hace la sentencia recurrida, que el empresario no estaba obligado a su cumplimiento, tal y como recuerda la STS de 24 de enero de 2012 , sin que a tal fin y para rechazar la aplicación de su doctrina baste con decir que allí el trabajador estuvo prestando servicios en otro momento posterior, con normativa específica en amianto, cuando en la referida sentencia ya se hace mención al incumplimiento de la normativa de 1940.

Los hechos probados de la sentencia, inmodificados en este momento procesal, indican que el causante falleció el 11 de agosto de 2009 y pocos días antes se había diagnosticado de mesotelioma pleural que viene provocado por el contacto con ambientes donde se utilice el amianto. El trabajador prestó servicios como ebanista entre el 14 de noviembre de 1956 y 24 de junio de 1961 en lo que actualmente es la empresa Izar, Construcciones Navales SA, en liquidación. Su actividad consistía en recubrir las paredes de los camarotes de los buques en construcción en contacto con el asbesto que rodeaba las conducciones de los techos.

Con base en esos hechos, el órgano judicial de instancia desestima la demanda porque, previa referencia a la doctrina en materia de responsabilidad civil por daños y con expresa mención del alcance en materia de previsión de riesgos laborales, diferenciando entre lo que es riesgo asumible por la víctima y lo que es inasumible y generador de responsabilidad en el causante del mismo, considera que en el tiempo en que el causante estuvo prestando servicios para la única empresa demandada 'no se perfila obligación alguna, más allá de la higiénica genérica de la Orden de 1940, no vinculada directamente con el amianto, que imponga un concreto deber preventivo para el empresario'.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, no podemos compartir el criterio de juez de instancia siguiendo los criterios jurisprudenciales que en la materia se han emitido, dado que toda la normativa que la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene refiriendo como protectora frente a la exposición al amianto no arranca de 1961 sino de la Orden de 1940 en la que, no solo se contemplan medidas higiénicas como las que refiere la sentencia sino que, también y para el caso de que éstas no fueran suficientemente efectivas, imponía a los patronos la obligación de adoptar unas medidas relativas a la dotación de equipos individuales de trabajo en orden a la protección personal de los obreros como ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).Lo que es una reiteración del artículo 46, al regular los trabajos peligrosos por polvos nocivos para la salud dispone que ' Cuando sea preciso se proveerá a los obreros de máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos etc.'

Igualmente, siguiendo esos criterios jurisprudenciales, ' la Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico[....] destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso- faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6)'.

Además, en la sentencia de 25 de abril de 2012, Recurso 436/2011 , se cuestionaba la aplicación indebida de la Orden de 1940, e indica, reiterando criterios ya fijados por la Sala como ' la de 18/4/2010 , se afirma lo siguiente: ' Con independencia de que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que aquélla prestó servicios para la empresa (entre el 18-1-1950 y el 28-5-1963: hecho probado 1º) se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba.

En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, cual puede apreciarse, entre otras, en sus SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las más recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11) y 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:...'viniendo a reproducir la normativa que la sentencia de instancia ya recoge, aunque en términos más amplios de contenido específico de las mismas.

La sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2012, Recurso 813/2011 , ya citada aprecia la responsabilidad ', con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7- marzo-1941,Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971;..' Y dice más adelante que ' Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis--...'-

Además, el Auto de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2012, Recurso 1126/2012 , en un supuesto en el que el trabajador prestó servicios para la empresa URALITA, S.A., entre julio de 1956 y febrero de 1958, mantiene, por falta de contenido casacional, el pronunciamiento estimatorio de la pretensión de responsabilidad empresarial por incumplimiento de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención.

TERCERO.-Por tanto, existían normas de protección frente al riesgo que la empresa debía cumplir y partiendo de estas obligaciones, nos remitimos nuevamente a la sentencia del Tribunal Supremo , de 25 de abril de 2012 , antes citada, que en orden a la prueba y como ya hemos recogido anteriormente,, '..... la empresa , para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto,... Y concluye diciendo: ' la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral -Ley 36/2011, de 10 de octubre- al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( STS 1-2-2012, R. 1655/11 ) '.

En este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012 , ya citada nos dice que ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso,como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'

CUARTO.-Lo anteriormente expuesto no queda enervado por lo que la parte recurrida expone en su escrito de impugnación del recurso.

Así, y en la impugnación del primer motivo, afirma haber dado cumplimiento a las medidas de protección que imponía la normativa en el tiempo en que el causante estuvo prestando servicios. Pero lo cierto es que no hay dato fáctico alguno en la sentencia de instancia que así lo ponga de manifiesto, como tampoco la parte ha intentado en este momento procesal introducir, ya por vía directa de recurso, al amparo de la legitimación que le otorga el artículo 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , o mediante el planteamiento de motivos de revisión fáctica al impugnar el recurso, tal y como permite el artículo 197.1 de la citada norma procesal.

Tampoco obsta al pronunciamiento que se hace en este momento el hecho de que el demandante estuviera un determinado tiempo expuesto al amianto o de forma indirecta porque lo relevante a estos efectos es la actividad desplegada en la exposición a sustancia nociva que ha sido la que ha provocado el daño -muerte por enfermedad profesional-. Si la parte recurrida pretende combatir el hecho probado segundo debió plantearlo por las vías antes indicadas.

Del mismo modo, tal y como razona la sentencia y que aquí no se ha combatido por la parte recurrida, tampoco empece a la declaración de responsabilidad el hecho de que el trabajador fallecido haya prestado servicios con posterioridad en otras empresas si la responsabilidad por el daño, en lo que aquellas otras hayan podido contribuir por una conducta que también debería acreditarse como incumplidora en la materia, debería ser solidaria y en este punto el acreedor le basta con reclamar frente a unos de los posibles obligados solidarios ( artículo 1144 del Código Civil que ya cita la sentencia de instancia). Es más, la recurrida planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que desde luego la sentencia no ha estimado y que ahora en vía de recurso ni siquiera la parte recurrida ha suscitado en forma por alguna de las vías procesalmente idóneas.

En orden a la inexistencia de normativa incumplida por la empresa y que la parte recurrida, manteniendo el criterio de instancia, considera no cubierta en la Orden de 1940, nos volvemos a remitir a lo que la jurisprudencia reiterada ha dicho en las sentencia que hemos citado, entre otras, cuando señala que la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrososque están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:..' , con cita de aquella Orden Ministerial.

Además, el cuadro de enfermedades que contemplaba el Decreto de 1947, además de referirse a las actividades que destaca la parte recurrida, también recogía 'todas las industrias, minas y trabajos, en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' y que ya indican las sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en las sentencias que citamos y otras ( STS de 30 de octubre de 2012 ).

Y lo mismo cabe decir respecto de lo que alega en relación con el Decreto de 1957, en donde la parte omite lo que la jurisprudencia ha destacado de él y que ya la sentencia de instancia indica cuando lo cita. Así se recoge de esa norma lo siguiente por la jurisprudencia ' D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto(extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo'y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto(hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles) '.

Tampoco se conculca el artículo 25.1 de la Constitución Española en tanto que las obligaciones del empresario en materia de protección de los trabajadores frente a los riesgos profesionales, en los términos que viene fijando la jurisprudencia, se ha producido.

Y, por último, en relación con la relación causal, nos remitimos a lo que se ha recogido al respecto como criterio jurisprudencial, en la sentencia de 25 de abril de 2012 ., entre otras.

QUINTO.-Llegados a este punto solo cabe resolver el importe indemnizatorio que la parte actora reclama y que se recoge en el hecho probando séptimo, en la cuantía por daños morales de 240.000 euros, de los que el 90% corresponderán a la viuda y el resto a la hija del causante, fijando con carácter subsidiario las cuantías de 89.198,35 euros y 9.977,59 euros respectivamente, con base en las reglas del baremo de accidente de tráfico.

En este extremo la parte actora tan solo ha solicitado la revocación de la sentencia y estimación de su pretensión, mientras que la parte recurrida, mediante otrosí digo entiende que deben remitirse las actuaciones al juez de instancia para que fije el importe indemnizatorio al no figurar en su sentencia criterio alguno de valoración de la posible indemnización.

En orden a lo que la parte recurrida interesa debemos citar el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se dispone lo siguiente: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

Por tanto, a la vista de lo que se dispone en el anterior precepto, no es obligado acudir a la remisión de las actuaciones al juez de instancia para que se pronuncie sobre el importe de la indemnización si en el relato de los hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obran elementos suficientes para pronunciarse en ese punto. Siendo una indemnización por daños morales, en los que la parte actora no establece mas criterio sobre el que justificar el importe reclamado que la repentina muerte y diagnóstico a los 78 años (escrito de aclaración de demanda obrante a los folios 194 y siguientes de las actuaciones), figurando en el relato fáctico los datos personales de la viuda e hija, situación del causante al momento del fallecimiento (jubilado) y habiéndose opuesto la parte demanda en el acto de juicio en los términos que se recogen en el CD, afirmando que no procede aplicar los criterios para actos de terrorismo sino acudir, en su caso, al baremo de accidente de tráfico con la deducción 14.000 euros anuales por prestaciones y sin el 10% por pérdida de ingresos por estar jubilado al momento del fallecimiento, esta Sección de Sala considera que puede entrar a decidir sobre la determinación del importe reclamado.

Pues bien, en principio debe rechazarse el importe que, como petición principal, realiza la parte al no presentarse ninguna justifica sobre la obtención de tal cifra ni poder venir amparada en relación con lo que otros presupuestos y colectivos puedan tener asignados por otras normas cuando ninguna relación guardan las circunstancias que motivan uno y otro tipo de reparación.

Ello nos deja en la petición subsidiaria que propone, con base el importe por daños morales previsto en la correspondiente Tabla del Anexo a la LRCSCVM, aunque sin aplicación del 10% como factor corrector, teniendo en cuenta que -en la Tabla correspondiente al Año 2011- el mismo compensa el lucro cesante, y éste ya había quedado cubierto con las prestaciones de muerte y supervivencia. En consecuencia la cantidad a abonar sería la de 81.634,87 euros para la viuda y 9.070,54 euros para la hija.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ramona y Dª Santiaga , contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha veinticuatro de abril de dos mil doce , debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda debemos condenar y condenamos a la demandada al pago de 81.634,87 euros para la viuda y 9.070,54 euros para la hija, demandantes, en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados, por fallecimiento derivado de enfermedad profesional.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-5166-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS .

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposicióndel recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP /2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.