Sentencia Social Nº 174/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1801/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

Sentencia nº 174

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilmo. Sr.D. Luis Gascón Vera :

En Madrid, a 10 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1801/2013 interpuesto por Justa representado por el Letrado OSCAR ENCINAS CARPIZO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 26 DE MADRID en autos núm. 945/12 siendo recurrido Edemiro representado por el Letrado EDUARDO LIÑAN DEL BURGO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Gascón Vera.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Justa contra Edemiro en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, doña Justa , mayor de edad, cuyos datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y que se dan por reproducidos. La actora ha prestado servicios para la demandada, desde el 15 de marzo de 2006, como empleada de hogar y percibiendo un salario mensual de 675 euros netos, con prorrata de pagas extras.

El horario de la actora ha sido de 7 horas diarias de lunes a viernes y de 6 horas diarias los viernes.

SEGUNDO.- La demandante fue dada de alta en Seguridad Social en el régimen especial de empleados de Hogar, el 15 de marzo de 2006.

TERCERO.- La demandada dio de baja en seguridad social a la actora en fecha efectos de 6 de julio de 2012; consta en esa baja, certificado de la seguridad social, baja no voluntaria (documental de la actora); la gestoría de los demandados comunica a la TGSS que la razón fue 'cese de la actividad'. La citada gestoría presenta autorización para gestionar bajas y altas del titular y cabeza de familia demandado (documental aportado en diligencias finales, por la propia TGSS).

En fecha 19 de marzo de 2013, la citada gestoría presenta ante la TGSS comunicando que ha constatado error de la calificación de la baja de la actora, y que lo era de forma voluntaria, desconociendo afirma que el cese de actividad se equiparaba a 'baja no voluntaria'.

CUARTO.- La demandada no ha abonado la liquidación a la actora y reconoce adeudar las siguientes cantidades: 2 días de julio, 45 euros; 15 días de vacaciones, 292 euros (en semana santa disfrutó de dos días, reconocido por la actora); pagas extras la cantidad de 337,5 euros, lo que hace un total de 674 euros.

No fueron citados en legal forma al acto de conciliación.

QUINTO.- El día 3 de julio, lunes, la actora comunica que se va; no acudió a trabajar al día siguiente, y se pusieron en contacto con agencia para localizar una nueva empleada de hogar (documental de la demandada). Estaba al cuidado de dos niños pequeños de 4 y 5 años.

La esposa y el empleador trabajan.

SEXTO.- La actora presentó la preceptiva papeleta de conciliación, según consta como documento de la demanda, y el acto de conciliación sin efecto, constando devuelto el acuse por el cartero 'desconocido'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda en la petición de despido formulada por Dña. Justa frente a la demandada Edemiro , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer en la demanda que inició este procedimiento, por la parte actora respecto a la acción de despido.

Igualmente debo estimar parcialmente la petición de cantidad, y debo condenar al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 674 euros en concepto de salarios y liquidación por terminación de la relación laboral, más los intereses por mora del 10% según dispone el art. 29, nº 3 del Et , y se condena a las partes a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas inherentes a la presente resolución.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido rectora al considerar la existencia de un supuesto de dimisión por parte de la trabajadora accionante, acogiendo por el contrario la reclamación de cantidad acumulada a la primera, condenando por tal motivo a la parte demandada a la cantidad de 674 euros en concepto de salario y liquidación por terminación de la relación laboral, así como al recargo del 10 % por mora.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en dos motivos.

SEGUNDO.- Así en el primero de los motivos indicados, formulado al amparo procesal del artículo 193 a) de la LRJS , interesa la parte recurrente 'que se declare la nulidad de las actuaciones con el fin de que se haga constar en la sentencia una relación suficiente de los hechos probados por tanto en los fundamentos de derecho'. Desplegando seguidamente en el motivo, de una manera global, una serie de pretensiones revisoras tanto de los hechos probados -tercero y quinto- como del contenido del segundo de los razonamientos jurídicos de la sentencia, presentando en cada caso el correspondiente texto alternativo acorde a sus pretensiones; apoyando todo ello en la prueba documental que se cita y sobre la base normativa de los artículos 5__h6_0097art>97 de la LRJS , 6 del CC y 240 de la LOPJ , en concordancia esto último, debe advertirse, con la principal petición de nulidad recogida en el suplico del recurso.

Dado los términos en que ha quedado planteado el motivo se impone recordar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria. Sobre tal pilar básico se desprende las conclusiones que a continuación se enumeran:

1º.- A diferencia del recurso ordinario de apelación en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida, el recurso de suplicación -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal 'ad quem' sino para analizar los CONCRETOS motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del artículo 193 de la LRGS según se articula una denuncia de normativa PROCESAL, generadora de indefensión; se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa SUSTANTIVA O MATERIAL. Tal extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación viene asentada en constante jurisprudencia, citándose, a título ejemplarizante, las STS de 19-10-79 , 22-4-70 y 21-6-71 , por lo que aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, transcendieran al orden público procesal, dada la naturaleza de derecho o 'ius cogens' (derecho necesario) que provoca su aplicabilidad incluso de oficio, y confieren (en este único caso) acceso incondicionado a la suplicación.

2º.- CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE A LAS PARTES LA CONSTRUCCION E IMPUGNACION DEL RECURSO, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial EFECTIVA ( art. 24 Constitución ) que ha de otorgar, por igual, el Tribunal 'ad quem' a los litigantes sea cual sea su posición (actora o demandada) en el pleito, como ya predicaba la doctrina judicial desde antiguo (STCT 25-10-79, 24-7-87 y 20-9-80).

3º.- Como elemento común para los recursos por revisiones fácticas y las jurídicas es de señalar que EL RECURSO SE DA CONTRA EL FALLO y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia (STCT 31-5-86 , 19-1-87 , 12-3-87 y 24-3-87 ) de forma que:

a) El motivo amparado en el artículo 193 b) LRJS si no es acompañado de algún otro amparado en el artículo 193 c) LRJS es inoperante.

b) Son intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo. ( STS 18-10-82 , 19-10- 82 , y 16-3-87 ).

4º.- Aquellas censuras jurídicas que, amparadas en el artículo 193 b) LRJS , pretendan la revisión de los hechos probados deben de atenerse, necesariamente a los siguientes condicionantes:

a) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( STS 24-4-72 , 15-10-75 , 2-7-80 , 15-12-82 , 18-7-84 y 3-3-87 ).

b) Que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

c) Su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo' porque no cabe sobreponer la evaluación personal, hecha por la parte, sobre el resultado, más objetivo, inferido por el Magistrado ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

d) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido en la sentencia que se entiende equivocado ofreciendo, además, EL TEXTO CONCRETO A FIGURAR en la narración que se tilde de errónea, bien sustituyendo algunos de sus extremos, bien completándolo ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

e) Han de citarse CON DETALLE INDIVIDUALIZADO los documentos o pericias obrantes en el proceso y que ponen de relieve la equivocación ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

f) La revisión fáctica pretendida ha de ser TRASCENDENTE A LA PARTE DISPOSITIVA ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

5º.- Las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el artículo 193 c) LRJS deben PRECISAR DE FORMA CONCRETA EL PRECEPTO que se dice infringido sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios y que, además, ESTE VIGENTE ( STS 6-12-79 , 3-4- 79 , 31-3-82 y 12-5-82 ). Asimismo la infracción de una norma procesal no es incardinable en este tipo de motivo ( STS 2-7-84 y 16-6-86 ).

De todo lo cual deben extraerse las siguientes conclusiones. En primer lugar la peticiones revisoras no solamente carecen de encaje adjetivo especifico, sino que se amparan procesalmente en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS dedicado a infracciones de normas de derecho procesal generadoras de indefensión, lo que ya de por si las hace inatendibles. Siendo además rechazables las modificaciones que se postulan del razonamiento jurídico de la sentencia, que no son hechos probados ni tan siquiera pueden atribuírseles la condición de tales. En lo tocante a las modificaciones de los hechos probados, la atinente al ordenado como tercero, aunque precedida de una extensa apoyatura documental debería igualmente claudicar, pues la única adición que se propone al texto original, que es la contenida en la última frase del tenor aportado, resulta abiertamente valorativa y por lo tanto impropia de integrar el iter histórico de la sentencia. Y por lo que respeta al hecho probado quinto, al basarse el ataque en la prueba testifical practicada en el acto del juicio, debe igualmente decaer, pues sabido es que la Ley rituaria laboral encomienda al Juez de Instancia la fijación de los hechos probados en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes, cuya libre ponderación y la convicción que de ella se alcance ha de quedar inalterada en trámite de suplicación salvo que con carácter excepcional sea dable apreciar un error manifiesto y patente en la plasmación del relato fáctico que se fundamente en prueba documental o pericial obrante en autos, lo que excluye abiertamente aquellos elementos de prueba en el que impera la inmediación judicial en su apreciación, tales como el interrogatorio de parte o la prueba testifical. En suma la parte recurrente con su proposición lo que aspira es a sustituir el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio, lo que no es posible como causa revisora.

Y en relación con la solicitud de nulidad con la que encabeza el motivo, e insistimos reitera en el suplico del recurso, debe tomarse en consideración que la insuficiencia de hechos probados que es hacia donde paree encaminarse la cita normativa del motivo, que la omisión de hechos esenciales para la resolución del litigio, en el caso de concurrir, comportaría un error subsanable al poder el recurrente articular los instrumentos procesales adecuados que la Ley Rituaria le concede -artículo 193 b)-, como de hecho así ha sido pretendido aunque de manera irregular, toda vez que para que los defectos procesales sean susceptible de provocar la medida extrema de producir los efectos anulatorios del procedimiento, es necesario que las irregularidades operadas impidan a la parte litigante defenderse en condiciones adecuadas en suplicación, lo que en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala, como resulta notorio por el devenir del recurso, no concurre. Lo contrario determinaría una solución irrazonable y extensiva que, referida a un instrumento procesal excepcional de anulación de una resolución, aparece vedada por el propio derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia Tribunal Constitucional nº 322/2006, de 20 de Noviembre de 2006 ), quedando únicamente reservado para aquellos casos en los que la infracción de una norma procesal no encuentra otro posible remedio. Por lo que la petición debe ser igualmente desatendida.

TERCERO.-Ya en sede de derecho aplicado denuncia la parte recurrente en el segundo de los motivos, esta vez con adecuado encaje procesal, infracción de los artículo 11.2 y 4 del RD 1620/2011 en que a juicio de esta parte ha incurrido la sentencia de instancia, sobre la base argumental de que la actora ha sido objeto de despido verbal, a lo que anuda el resto de las alusiones efectuadas en el mismo.

Motivo que debe seguir la misma suerte de rechazo que el que le precede, habida cuenta la quiebra de la principal premisa en la que se sustenta el alegato dado el contenido del hecho probado quinto en el que se afirma que 'El día 3 de julio, lunes, la actora comunica que se va; no acudió a trabajar al día siguiente', lo que permite encuadrar el comportamiento de la demandante en un supuesto de dimisión del trabajador contemplado en el artículo 11.1 del RD 1620/2011 en relación con el artículo 49.d del ET , que no lleva aparejado las consecuencias jurídicas manifestadas por la recurrente y por ende la infracción normativa propugnada.

Por todo cuanto antecede el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia, en corolario, íntegramente confirmada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Justa contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 26 DE MADRID de fecha 10 de junio de 2013 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Edemiro , en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1801-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 13 MAR 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.