Sentencia Social Nº 174/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00174/2015
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
NIG: 10037 34 4 2015 0100383
402300
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000104 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000008 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CACERES
Recurrente/s: Teodoro
Abogado/a: LADISLAO MARTIN ACOSTA
Procurador/a: FRANCISCO DE SALES VILLEGAS SERRANO
Graduado/a Social:
Recurrido/s: FREMAP, CIMONTUBO INGENIERIA SL , TGSS TGSS , INSS INSS
Abogado/a: JOSE MARIA MEJIAS GARCIA, , ABOGADO DEL ESTADO , ABOGADO DEL ESTADO
Procurador/a: , MARIA VANESA RAMIREZ CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO , ,
Graduado/a Social: , JOAQUIN VERDASCO DAVILA , ,
ILMOS/ILMAS SRES/SRAS
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. JOSE GARCIA RUBIO
En CACERES, a nueve de Abril de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 174
En el RECURSO SUPLICACION 104/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. LADISLAO MARTIN
ACOSTA, en nombre y representación de D. Teodoro , contra la sentencia de fecha 5-12-14, dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 8 /2014, seguidos a instancia del
recurrente, frente a los demandados : FREMAP, representada por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA MEJIAS
GARCIA, CIMONTUBO INGENIERIA SL, representada por el Sr. Letrado D. Joaquín Verdasco, INSS y
TGSS, representados por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD
PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, Teodoro , de las circunstancias personales que constan en la demanda, fue declarado en 2013 ( ex. NUM000 ) en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión de encargado de obras, derivada de accidente de trabajo, con el consiguiente derecho a percibir una prestación del 55% de la base reguladora con cargo a la Mutua 'FREMAP', en la que tenía aseguradas las contingencias profesionales la empresa'CIMONTUBO INGENIERIA, 5. L'

SEGUNDO.- El Dictamen del EVI que sirvió de base para el reconocimiento de citado grado de discapacidad establecía como cuadro clínico residual el siguiente: discopatía lumbar tratada quirúrgicamente.

Radiculopatía S1-L5 izquierda crónica grado moderado. Radiculopatía L5 derecha crónica grado leve.

Como limitaciones orgánicas y funcionales establecía: artrodesis lumbar grado funcional osteoarticular 2 del manual de actuaciones para médicos del INSS.



TERCERO.- Disconforme con el grado de incapacidad reconocido, el demandante presentó reclamación administrativa previa a fin de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora.



CUARTO.- Recabado como diligencia final informe al Médico Forense, por éste se emite dictamen en el que como conclusión establece que el actor se encuentra incapacitado para llevar a cabo las tareas propias de su profesión habitual, aunque puede dedicarse a otra diferente que no requiera sobrecarga de la columna lumbar, estableciendo como patologías las siguientes: secuelas de una artrodesis lumbar y radiculopatía L5 izquierda de grado moderado'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda presentada por D. Teodoro frete al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61' y 'CIMONTUBO INGENIERIA, 5. L' y ABSUELVO a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 26-2-15, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha (reparto), señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante, que ha sido declarado por la entidad gestora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le declare en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y en un primer motivo que se ampara en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida para dar nueva redacción al cuarto de ellos añadiendo que 'Así mismo padece artrodesis lumbar, dolor crónico lumbar, disminución de la capacidad de flexo extensión del tronco en últimos grados, disminución de la capacidad para mantener posturas, disminución de la capacidad para la carga de pesos con extremidades superiores y problemas para la bipedestación y sedestación prolongadas'.

Pasando por alto la cita del apoyo en la derogada LPL y, entendiendo que el motivo se ampara en el 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, aplicable a los recursos contra las sentencias dictadas, como esta, después de su vigencia (punto uno de su disposición transitoria segunda ), no puede accederse a la revisión propuesta porque, aunque el recurrente se apoye en un informe médico que figura en los autos, en éstos aparecen otros del mismo carácter, como los emitidos por el médico evaluador y el médico forense, que han servido de base a la juzgadora de instancia para formar su convicción respecto a las dolencias y limitaciones del demandante, imparcial criterio que, como mantienen los impugnantes, ha de prevalecer sobre el interesado del parte pues es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 .



SEGUNDO.- En el otro motivo, que se ampara en el artículo 191.c) también de la LPL , se cita 'como precepto infringido el baremo aplicable al presente caso, contenido en el RD 1.971/1999, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía', alegación destinada al fracaso porque, aún con la misma salvedad respecto al apoyo procesal del motivo que en el anterior, lo que se pretende en la demanda y, por extensión, en el recurso, es un grado de incapacidad permanente en su modalidad contributiva y para determinarlo poca o ninguna aplicación tiene la norma citada como se desprende de la doctrina contenida en la STS 21 de marzo de 2007 , seguida por otras muchas, como la de 5 de noviembre de 2008 , que se refieren a 'los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.



TERCERO.- Más adelante, en el motivo, se refiere el recurrente al art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , este sí, referido a las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva, pero sin que el recurrente, por cierto, cite siquiera el nº 5 del precepto, que es el que define el grado que pretende.

De todas formas, pasando por alto todos los defectos del recurso, tampoco puede prosperar porque, aunque no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de diciembre de 1.988 , 17 de marzo de 1.989 y 23 de febrero de 1.990 , señalando que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( Sentencia de 5 de marzo de 1.990), también ha declarado el Tribunal Supremo , así en Sentencia de 17 de octubre de 1.989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea y la jurisprudencia viene entendiendo, además, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

Por ello, en este caso, ha de entenderse que el demandante no está afecto del grado que pretende porque para ello debería, según el citado art. 137.5 LGSS , estar inhabilitado para toda profesión u oficio y, como se mantiene en la sentencia recurrida, él puede dedicarse a muchas de las que ofrece el mundo laboral, en especial a las denominadas sedentarias o casi sedentarias, en las que no se requieren ni esfuerzos ni actividad física importante y pueden efectuarse cambios de postura; basta con señalar que, según el firme relato fáctico de la sentencia, las dolencias que le afectan son moderadas o leves, no graves.

En definitiva, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Teodoro contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres, con sede en Plasencia , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y CIMONTUBO INGENIERÍA SL, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0104 15, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.