Sentencia SOCIAL Nº 174/2018, Sección 2, Rec 766/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00174/2018

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Equipo/usuario: JDM

NIG:06015 44 4 2017 0003203

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000766 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Debora

ABOGADO/A:LUIS ESPADA IGLESIAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AUTOCARES SESMEROL SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz,a 11 de abril de 2018.

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número DOS de Badajoz, ha conocido de los autos número766/2017instados por Dª. Debora asistida del letrado D. Luis Espada Iglesias contra la empresa Autocares Sesmero S.L.U asistida del letrado D. José María Nogales Cerrato sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.El 5 de diciembre de 2017 D. Luis Espada Iglesias en nombre de Dª. Debora formuló demanda en materia de extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora frente a Autocares Sesmero S.L.U.

Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia que declare la extinción de la relación laboral que une a Dª. Debora con la demandada Autocares Sesmero SL con todas las consecuencias inherentes a tal declaración entre ellas la condena a la demandada al abono de la indemnización fijada para el despido improcedente, así como al abono de la cantidad de 5.302,80 euros en los términos contemplados en el hecho cuarto de la demanda, cantidad que se verá incrementada en aquélla que se devengue y no se abone hasta la fecha del juicio oral.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló el día 5 de abril de 2018 para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Abierto el acto, la parte actora determinó las cantidades reclamadas montando un total de 3.221,76 euros según desglose que detalló ratificando en todo lo demás su demanda. Dicho desglose era el siguiente:

- Abono en febrero de 1.135,58 euros que entiende que se corresponde con la nómina de agosto.

- Desiste de las cantidades reclamadas por enfermedad de los meses de septiembre, octubre y noviembre, total desistimiento 2.217,18 euros

- Ampliación en el complemento de mejora de los meses de diciembre 2017 y enero, febrero y marzo de 2018: 3.187,06x4 meses=1.272,24.

- Total, reclamado 5.302,28 (demanda) - 1.135,58 (abonado) -2.217,18 (enfermedad) + 1.272,24 (complemento de mejora 4 meses) =3.221,76.

La parte demandada se opuso esencialmente a las cantidades reclamadas por los motivos que expuso detenidamente. Acordado el recibimiento del pleito a prueba, las partes instaron la documental que fue admitida. No se impugnó ningún documento.

A continuación, concluyeron por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.Dª. Debora presta servicios laborales para la empresa Autocares Sesmero S.L.U.

A estos efectos su antigüedad es de 21 de febrero de 2011, su categoría agente de viaje y su salario de 52,09 euros diarios.

SEGUNDO.El 21 de septiembre de 2011 D. Candido y Dª. Debora celebraron un contrato de trabajo de duración determinada como empleado agencia viajes, a tiempo completo, 40 horas semanales, de lunes a sábado. Fue prorrogado.

TERCERO.El 5 de agosto de 2014 se celebró contrato de trabajo indefinido entre Autocares Sesmero S.L. y Dª. Debora como administrativa/dependiente a tiempo completo de 40 horas de lunes a domingo. Pasó a 31 horas/semana por cuidado de hijo.

CUARTO.Con fecha 21 de septiembre de 2017 le fue comunicada una reducción de jornada a partir del 9 de octubre de 2017. Fue impugnada incoándose por el Juzgado de lo Social autos 628/2017 de modificación sustancial de condiciones laborales. El 13 de noviembre de 2017 en conciliación consta:

'Por la demandada se reconoce no ajustada a derecho la modificación operada en duración de la jornada, cambio de la misma y correspondiente reducción salarial, operada con fecha 9/10/2017, dejando sin efecto la misma reponiendo a la trabajadora a las condiciones que disfrutaba con anterioridad a dicha fecha, incluida salarios y cotizaciones sociales.

Por la trabajadora se acepta el ofrecimiento de la empresa'.

QUINTO.La trabajadora presentó escrito ante FREMAP el 21 de diciembre de 2017 en solicitud del abono de las prestaciones de IT devengadas e impagadas por la empresa interesando el abono directo.

SEXTO.FREMAP confirió traslado a la empresa haciendo constar la solicitud de pago directo: del 01-08-2017 a 21-08-2017 y desde el 25-09-2017.

SÉPTIMO.La Sra. Debora cursó baja el 12-04-2017 por trastorno depresivo grave, EPI, recurrente. La fecha del alta fue el 21-08-2017.

OCTAVO.El 25-09-2017 cursó nueva situación de incapacidad temporal por recaída. Diagnóstico: Trastorno depresivo grave. EPI recurrente.

NOVENO.A fecha 8 de noviembre de 2017 se encontraba embarazada de 17+3 semanas. Riesgo bajo.

DÉCIMO.La empresa ha abonado a la trabajadora las siguientes cantidades:

16/08/2016 1063,39 julio

06/10/2016 1099,26 agosto

16/11/2016 1069,20 septiembre

26/12/2016 1000,00 octubre

11/01/2017 896,94 noviembre

16/03/2017 1135,58 enero

11/04/2017 1135,58 febrero

17/05/2017 1135,58 marzo

23/06/2017 1134,44 abril

24/08/2017 1116,37 mayo

05/09/2017 1137,19 junio

25/09/2017 1134,44 julio

02/01/2018 1135,58 agosto

UNDÉCIMO.La trabajadora reclama:

Salarios septiembre 2017 1.123,92

C. Mejora IT- octubre 2017 318,06

C. Mejora IT-noviembre. 2017 318,06

C. Mejora IT-diciembre 2017 318,06

C. Mejora IT- enero 2018 318,06

C. Mejora IT-febrero 2018 318,06

C. Mejora IT-marzo 2018 318,06

DUODÉCIMO.La trabajadora no es ni ha sido durante el año anterior representante de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.Es aplicable el Convenio colectivo laboral de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes.

DECIMOCUARTO.El 10 de octubre de 2017 la trabajadora promovió el correspondiente acto de conciliación por varios (extinción relación laboral) ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC) que se celebró el día 30 de octubre de 2017 con el resultado de intentado sin efecto.

DECIMOQUINTO.El 15 de noviembre de 2017 la trabajadora promovió acto de conciliación por varios (extinción relación laboral y cantidad) ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC) que se celebró el día 1 de diciembre de 2017 con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos.

En cuanto a la antigüedad y categoría resulta de la falta de controversia entre las partes. En cuanto al salario la demandada alegó que la retribución debía hacerse en función de las horas y eran 31 horas las que reconoció trabajar la actora. En ese sentido hay que tener en cuenta que la trabajadora tenía reducción de jornada por cuidado de hijo. Por lo tanto, ha de estarse a lo dispuesto en la Disposición adicional decimonovena del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , establece que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, entre otras: b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario. En tales casos, según contempla el artículo. 50.2 del mismo cuerpo legal , el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 resumía la doctrina existente al respecto afirmando:

'En esta línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta) ' ( STS/IV 9-diciembre-2010 -rcud 3762/2009 )'...

2.- En efecto, debe destacarse que en todas las sentencias de casación unificadora anteriormente referidas ( SSTS/IV 13-julio- 1998 , 22-diciembre-2008 , 9-diciembre-2010 , 5-marzo-2012 y 26-julio-2012 ), se mantiene idéntica doctrina sobre el fondo de la cuestión debatida, como recuerda la STS/IV 3-diciembre-2012 (rcud 612/2012), en la que se afirma que ' la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 ) ... La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )' ( STS, Social sección 1 del 25 de febrero de 2013 Recurso: 380/2012 ).

Por otro lado, el Tribunal Supremo desde, entre otras, las sentencias de 22 de mayo de 1995 (rec. 2564/1994 ) o 2 de noviembre de 1996 (rec. 1176/1996 ), viene afirmando que la prestación debida en pago delegado por incapacidad temporal también es incluible en los retrasos a los que se refiere el art. 50 del E.T . para justificar la extinción de la relación laboral.

Señalaba la primera:

'El artículo 50.1.c), según la redacción vigente a la fecha de los hechos de autos, establecía entre las 'causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato', además de determinadas modificaciones en las condiciones del trabajo y del retraso u omisión en el pago del salario, 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor'. Aunque dicho texto hablaba de 'obligaciones contractuales' (se refiere actualmente, tras la reforma de la Ley 11/94, a las 'obligaciones', sin más) no debe contraerse tal expresión a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario frente y en provecho del trabajador en virtud de la suscripción del contrato, entre ellas, desde luego, aquellas que, como las mejoras voluntarias de Seguridad Social, tienen carácter paccionado, bien por la explícita voluntad del empresario, bien por establecerse en convenio colectivo'.

TERCERO.Aplicando todo lo anterior al presente se considera que la empresa ha incurrido en un incumplimiento grave de sus obligaciones puesto que si bien es cierto que solo consta el impago de un mes resulta, por un lado, que en los últimos meses el abono se ha producido sistemáticamente con más de un mes de retraso llegando a los 125 días en el caso del mes de agosto. Y así resulta que desde agosto de 2016 que se abonó la nómina de julio el retraso ha sido de 17 días, 37 días, 48 días, 58 días, 43 días, 45 días, 43, días, 48 días, 55 días, 86 días, 68 días, 57 días y 125 días. Si a ello se une que según la documentación aportada no se ha realizado tampoco el pago delegado por IT de tal manera que se ha tenido que acudir a solicitar el pago directo a FREMAP desde el 01-08-2017 a 21-08-2017 y desde el 25-09-2017 se ha de concluir que el comportamiento incumplidor de la empleadora ha sido continuado y persistente con lo que merece el calificativo de grave por lo que la pretensión ha de prosperar.

CUARTO.La parte actora reclamaba en su demanda la cantidad de 5.302,28 euros según el desglose que allí aparecía. En la vista modificó dicha cuantía según desglose que detalló. De esta manera se considera que lo reclamado queda reducido a:

- Salario del mes de septiembre de 2017. En la demanda quedaba reflejado en la suma de 1.325,48 euros. Sin embargo, dado que en la vista se desistió de la cantidad reclamada por enfermedad del mes de septiembre, a dicha cantidad ha de descontarse 201,56 euros por tal concepto, por lo que queda 1.123,92 euros.

- Complemento de mejora de 6 meses: octubre, noviembre, diciembre 2017 y enero, febrero y marzo de 2017: 318,06 x 6= 1.908,36.

- Total 3.032,28 euros.

En cuanto al salario del mes de septiembre, procede su condena ya que no se ha acreditado el pago ni lo indebido de la reclamación.

En cuanto al complemento de mejora, el art. 48 del Convenio que se ocupa de la incapacidad temporal señala:

'Los beneficios y mejoras previstos en el presente artículo no se aplicarán a aquellos/as trabajadores/as con un grado de absentismo laboral superior al 4% en el año inmediatamente anterior. No se computarán para determinar este grado de absentismo las ausencias por permisos retribuidos y/o justificados, la participación en huelgas legales, los permisos por utilización de horas sindicales, y permisos por maternidad, paternidad, situaciones de riesgo durante el embarazo, así como por enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia'.

La parte demandada consideró que desde abril a agosto de 2017 estuvo en IT por lo que al cursar nueva IT en septiembre había incurrido en el absentismo a que se refiere el Convenio.

Pues bien, deben hacerse las siguientes consideraciones.

En primer lugar, la trabajadora cursó baja el 12-04-2017 por trastorno depresivo grave y esta baja no fue por recaída. Estuvo hasta el 21-08-2017 que fue dada de alta. El Convenio penaliza el absentismo laboral del 4% del año inmediatamente anterior. Hay que entender entonces que se inicia el cómputo en la fecha de la baja y se cuenta hacia atrás, es decir, en los 365 días anteriores al 12-04-2017. Y en este sentido nada consta por lo que ninguna objeción ha de efectuarse al abono en este primer tramo.

En segundo lugar, cursó nueva baja el 25-09-2017 con el mismo diagnóstico y quedó reflejado en los correspondientes partes que fue por recaída.

El artículo 169 de la actual Ley de la Seguridad Social (anterior 128) establece que 'se considerará que existe recaída en uno mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior'. Ello quiere decir que, si el trabajador cursa alta, se reincorpora al trabajo y, luego, esa misma dolencia le incapacita temporalmente para trabajar, ese segundo proceso de incapacidad temporal se considera continuación de la primera a efectos de su duración máxima.

La cuestión es si ese parámetro establecido a efectos de Seguridad Social es trasladable al presente caso. Y la respuesta se considera negativa a la vista del Convenio.

Atendiendo a la literalidad de la norma convencional se observa que establece una regla general y unas excepciones. Comenzando por estas últimas, resulta que no concurría ninguna en el presente caso. El embarazo de la Sra. Debora no aparece mencionado en las bajas y lo aportado no son más que informes sobre su estado donde además se califica el riesgo de bajo. Si acudimos ahora a la regla general, no se establece distinción alguna a la hora de computar el 4%, ni siquiera se menciona un número determinado de incapacidades temporales y mucho menos una recaída como tampoco distingue según se trate de la misma enfermedad o de otra distinta. Por lo tanto, ninguna incidencia tiene a estos efectos la recaída producida. De esta manera nos encontramos con dos bajas que computan por separado.

La segunda baja se inicia el 25 de septiembre de 2017, por tanto, para calcular el 4% tenemos que atender a los 365 días anteriores. Y es aquí donde encontramos que hubo una baja anterior del 12-04-2017 al 21-08-2017 de 132 días que supone un 36,16%. Luego es obvio que se traspasó el límite convencional.

Si vamos ahora a los pagos realizados, hay que deducir que la demandada incluyó el complemento de mejora en el pago de agosto y en los anteriores porque la trabajadora estaba todavía en el primer período de baja.

En septiembre nada consta abonado porque el pago de 1.135,58 fue imputado a agosto y la parte mantiene su reclamación de este mes. Y no se puede invocar el pago de la empresa en los meses anteriores porque, efectivamente, ese complemento se pagó al obedecer a la primera baja. La mera mención de la empresa en la transferencia que se hizo del mes de septiembre no tiene mayor relevancia a la vista de lo anterior.

En consecuencia, y por todo ello ha de concluirse que no procede dicho abono debiendo descontarse también la parte correspondiente al mes de septiembre.

Tras todo lo expuesto ha de estimarse la pretensión por la suma de 1.060,32 euros (1.325,48 mes septiembre menos 201,54 y menos 63,60).

QUINTO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Debora contra la empresa Autocares Sesmero S.L.U.

Por ello declaroextinguida, con efectos del día de la fecha,la relación laboralque unía a las partes y condeno a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de12.944,37euros en concepto de indemnización.

Asimismo, condeno a la empresa al abono de la cantidad de1.060,32euros

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 03380000, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.