Sentencia SOCIAL Nº 174/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1179/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.092.00.4-2017/0000826
Procedimiento Recurso de Suplicación 1179/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Derechos Fundamentales 388/2017
Materia : Derechos Fundamentales
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1179/2017
Sentencia número: 174/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En la Villa de Madrid, a 23 de Febrero de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1179/2017 interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS
MUNICIPALES DE ALCORCON, S.A.U. (ESMASA), contra la sentencia dictada en 27 de junio de 2.017 por el

Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MOSTOLES , en los autos núm. 388/17, seguidos a instancia de DOÑA
Leonor y DOÑA Rafaela , contra la empresa recurrente y, también, contra DON Clemente y DON Feliciano ,
figurando como parte igualmente el MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales y libertades
públicas, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Las actoras Dª. Leonor y Dª. Rafaela , prestan servicios para el demandado EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN S.A.U, con antigüedad de 13-12-03 y ostentando la categoría profesional de Peón-Día.



SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes trae causa de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial suscrito en la fecha indicada en el hecho anterior, realizando una jornada de trabajo de 15'75 horas semanales aproximadamente.



TERCERO.- Con fecha 01-11-14 la demandada suscribió con las actoras modificación del contrato por variación de jornada, pasando a realizar ambas una jornada completa con efectos desde esa fecha, de lunes a domingo, de 35 horas semanales.



CUARTO.- En relación con la trabajadora Dª. Leonor , con fecha 24-03-17 se modificó su jornada por un periodo de tres meses, para prestar servicios de lunes a viernes durante 35 horas semanales.



QUINTO.- Con fecha 15-12-16 la demandada publicó las Bases de Concurso-Oposición de pruebas selectivas en turno restringido en promoción interna para cubrir 2 plazas de Capataz a jornada completa, de lunes a domingo, entre trabajadores de inferior categoría de jornada completa adscritos al servicio de limpieza viaria a jornada completa.



SEXTO.- En fecha que no consta, fijándose el plazo de finalización de reclamaciones el día 15-02-17, la demandada publicó los méritos de siete trabajadores, entre ellos las actoras, puntuándose la antigüedad de las actoras con 15'04 puntos. Las dos demandantes formularon reclamación frente a dicha puntuación, siendo ambos contestados por comunicación del Tribunal de Selección de 22-02-17, ratificándose en el cálculo realizado.

SEPTIMO.- En la puntuación definitiva las actoras obtuvieron Dª. Leonor , 23'17 puntos -7'13 oposición, la antigüedad citada en el hecho anterior, y 1 punto por carnet-. Y 23'54 Dª. Rafaela -6'50 oposición, la antigüedad mencionada y 1 punto por carnet y otro por curso-.

OCTAVO.- La puntuación definitiva de los codemandados fue de D. Feliciano de 36'47 -7'25 oposición, 28'22 antigüedad y 1 por carnet. Y 43'56 D. Clemente -6'13 por oposición y 36'43 por antigüedad, más 1 punto carnet-.

NOVENO.- Los días cotizados por las actoras y los codemandados según Informe de Vida Laboral respectivo fueron los siguientes: Dª. Leonor : 2.707 días.

Dª. Rafaela : 2.707 días.

D. Feliciano :5.080 días.

D. Clemente : 6.556 días.

DECIMO.- Dª. Leonor es madre de dos hijos nacidos en fechas NUM000 -00 y NUM001 -02.

UNDÉCIMO.- Dª. Rafaela ha estado matriculada en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología desde el curso académico 2001/2002, habiendo superado todos los créditos que constituyen el periodo de Licenciatura en Sociología en la convocatoria de febrero 2008.

DUODECIMO.- Entre empresa y representación social se han suscrito Acuerdos en fecha 13-04-11 y otro posterior, relativo el primero a la regulación de las condiciones de los trabajadores parciales en la empresa y el segundo a la disminución del gasto de personal.

DECIMO

TERCERO.- Dª. Leonor superó el curso de manejo de minibarredora articulada de 1 hora de duración impartido por la demandada.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Con desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN S.A.U, frente a la demanda en su contra interpuesta por Dª.

Leonor y Dª. Rafaela y estimando la referida demanda, declaro que la citada empresa ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación de las actoras en la valoración de los méritos por antigüedad en el concurso de acceso a las dos plazas de Capataz, declarando la nulidad radical de dicha actuación, y ordenando el cese inmediato en la misma de la demandada, con restablecimiento del derecho de las actoras en la situación anterior a la producción de dichos hechos, reconociendo una puntuación de 26 puntos a las actoras por antigüedad. Finalmente condeno a la demandada a abonar a cada una de las demandantes una indemnización de 2.000 euros por los daños ocasionados.

Absuelvo de la demanda a D. Clemente y D. Feliciano .'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18/10/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 07/02/2018 señalándose el día 21/02/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, tras rechazar la defensa procesal de falta de jurisdicción opuesta en el juicio, acogió la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U. (en adelante, ESMASA) y dos trabajadores de la misma, figurando también como parte el Ministerio Fiscal, por lo que declaró que 'la citada empresa ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación de las actoras en la valoración de los méritos por antigüedad en el concurso de acceso a las dos plazas de Capataz, declarando la nulidad radical de dicha actuación, y ordenando el cese inmediato en la misma de la demandada, con restablecimiento del derecho de las actoras en la situación anterior a la producción de dichos hechos, reconociendo una puntuación de 26 puntos a las actoras por antigüedad. Finalmente condeno a la demandada a abonar a cada una de las demandantes una indemnización de 2.000 euros por los daños ocasionados' , absolviendo, finalmente, a los dos empleados traídos al proceso de los pedimentos deducidos en su contra.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la sociedad mercantil municipal condenada instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, de los que el primero censura la aplicación indebida del Convenio Colectivo de recogida de residuos sólidos urbanos de ESMASA -sin más precisiones-, al igual que la infracción del artículo 12.6 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, normativa en vigor a la sazón de los hechos enjuiciados, precepto éste relativo a la jubilación parcial que ninguna relación guarda con la controversia material planteada, queriendo referirse, sin duda, al 12.4 d) del mismo texto legal, y del 14 de la Constitución. Por su parte, el otro señala como vulnerados los artículos 179 , 182 y 183 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, así como el 1.101 y 1.107 del Código Civil . El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Una precisión más: la recurrente acompaña a su escrito copia de lo que denomina Convenio Unico de empresa, el cual aparece intitulado como Convenio Colectivo de ESMASA afectante a los trabajadores que prestan servicios en la limpieza viaria, la recogida de residuos sólidos urbanos, el mantenimiento y conservación del alumbrado público y señales semafóricas, la gestión y explotación de los puntos limpios municipales, la limpieza de los patios de colegios, la limpieza de las dependencias municipales, la retirada y depósito de vehículos y como conserje-informante para los años 2.009 a 2.012, documento que no cabe admitir por no colmar los requisitos que exige el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , máxime cuando la propia demandada reconoce que: '(...) el artículo al que a continuación hacemos mención se encuentra dentro del ramo de prueba aportado por esta parte (folio 208), así como al folio 41-44 de la documental aportada por la parte actora en su escrito de demanda' , lo que denota que su aportación es superflua, a lo que se une que tratándose de norma convencional de índole estatutaria es de suponer que fue publicada oficialmente.



CUARTO.- Pues bien, el discurso argumentativo del motivo inicial es claro, pudiendo resumirse en mantener que la valoración del Tribunal de Selección de los méritos de las actoras en lo que respecta a su antigüedad fue correcta y se ajustó a las bases de la convocatoria del proceso selectivo de promoción interna convocado al efecto, que son la ley del concurso, de modo que -sigue diciendo- no se produjo la lesión del derecho fundamental a recibir un trato igual en materia de condiciones laborales y a no ser discriminadas por razón de sexo, siquiera de forma indirecta. En sus propias palabras: '(...) la antigüedad no se refiere a la que ostentan los trabajadores en la empresa, como pudiera ser el caso del complemento de antigüedad establecido en el artículo 41 del Convenio de aplicación, sino por el contrario, las referidas bases del concurso ya no es únicamente la de la empresa (sic) , sino la de efectiva prestación de servicios, cálculos éstos obtenidos a través del informe de vida laboral de los trabajadores (...)'. En suma, la recurrente sostiene que la puntuación otorgada al mérito consistente en la antigüedad de las trabajadoras resultó acertada al computar únicamente el tiempo efectivo de prestación de servicios, y no el transcurrido desde el inicio de su relación laboral, que es la antigüedad que tienen reconocida en la empresa.



QUINTO.- Nótese que las actoras viene prestando servicios laborales para la sociedad municipal codemandada desde el día 13 de diciembre de 2.003 con la categoría de Peón-día (hecho probado primero).

A su vez, el siguiente añade: 'La relación laboral entre las partes trae causa de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial suscrito en la fecha indicada en el hecho anterior, realizando una jornada de trabajo de 15'75 horas semanales aproximadamente' , mientras que el tercero sienta: 'Con fecha 01-11-14 la demandada suscribió con las actoras modificación del contrato por variación de jornada, pasando a realizar ambas una jornada completa con efectos desde esa fecha, de lunes a domingo, de 35 horas semanales' . Más adelante, el quinto expone: 'Con fecha 15-12-16 la demandada publicó las Bases de Concurso-Oposición de pruebas selectivas en turno restringido en promoción interna para cubrir 2 plazas de Capataz a jornada completa, de lunes a domingo, entre trabajadores de inferior categoría de jornada completa adscritos al servicio de limpieza viaria a jornada completa' , y el sexto dice: 'En fecha que no consta, fijándose el plazo de finalización de reclamaciones el día 15-02-17, la demandada publicó los méritos de siete trabajadores, entre ellos las actoras, puntuándose la antigüedad de las actoras con 15'04 puntos. Las dos demandantes formularon reclamación frente a dicha puntuación, siendo ambos contestados por comunicación del Tribunal de Selección de 22-02-17, ratificándose en el cálculo realizado' , añadiendo, finalmente, el que sigue: 'En la puntuación definitiva las actoras obtuvieron Dª. Leonor , 23'17 puntos -7'13 oposición, la antigüedad citada en el hecho anterior, y 1 punto por carnet-. Y 23'54 Dª. Rafaela -6'50 oposición, la antigüedad mencionada y 1 punto por carnet y otro por curso-' .



SEXTO.- Las razones por las que la Juez a quo acogió las pretensiones actoras, tras un examen de la legalidad constitucional y ordinaria, pueden sintetizarse así: '(...) En la convocatoria por el sistema de promoción interna se fijaban los requisitos de los aspirantes, -trabajador con un año ininterrumpido de antigüedad, categoría inferior a la de Capataz, de nuevo con antigüedad mínima de 60 días, título de graduado escolar y carnet clase B-; y también las puntuaciones de la fase de concurso, indicándose 'por cada seis meses totales de antigüedad en el servicio de limpieza viaria: un punto; cada mes que sobrepase los seis meses puntuará un seisavo de punto (1/6), despreciándose las fracciones inferiores al mes'. Además un punto por posesión de carnet B; 1 punto por curso oficial de prevención de riesgos laborales, y 1 punto por curso sobre limpieza viaria oficial' . Como dijimos, en el caso de las demandantes la puntuación correspondiente al mérito de antigüedad se llevó a cabo, dado que su relación laboral fue a tiempo parcial hasta el 1 de noviembre de 2.014, considerando exclusivamente los días de prestación de servicios, y no la antigüedad en la empresa desde el inicio del contrato de trabajo de carácter indefinido que les une a ella.

SEPTIMO.- Después, argumenta en el fundamento cuarto de su sentencia: '(...) Las actoras, cuyos requisitos para acceder a la convocatoria no se discuten, ostentaban una antigüedad en el servicio de limpieza viaria del año 2003, a tiempo parcial, hasta el año 2014 en el que accedieron a un trabajo a tiempo completo.

La demandada, en el momento de aplicar la puntuación de la fase de concurso, relativa a la antigüedad en el servicio de limpieza viaria, ha computado únicamente los días de alta trabajados como consecuencia del contrato a tiempo parcial, sin considerar la antigüedad del contrato de trabajo a tiempo parcial. Tratándose de un supuesto de promoción en el empleo debe resaltarse que es una de las materias que deben estar contempladas en los planes de igualdad de las empresas, al constituir el objetivo de estos planes alcanzar la efectiva igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres (artículos 45 y 46). En el procedimiento, no se acredita que la demandada haya elaborado un Plan de Igualdad, y sin embargo, en la convocatoria de promoción interna de dos plazas de Capataz, no ha tenido en cuenta los criterios que inspiran el objetivo de igualdad de condiciones entre hombres y mujeres, removiendo situaciones discriminatorias, como son las de computar el tiempo de servicios exclusivamente en lugar de la antigüedad, como proclama su Convenio Colectivo y se estableció en las Bases de la Convocatoria para las plazas de Capataz. Efectivamente, como se ha dicho los derechos de los trabajadores a tiempo parcial son iguales que los ostentados por los trabajadores a tiempo completo. Y tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia 385/2011, Caso Elbal Moreno; como el Tribunal Constitucional en la sentencia 61/2013, de 14 de marzo , partiendo de la premisa de que los trabajadores a tiempo parcial son en su inmensa mayoría mujeres, concluyeron que el mayor periodo de cotización exigido respecto a los trabajadores a tiempo completo, incluso con el factor de corrección del 1'5, para acceder a una prestación, que ya es además más reducida en función de la base de cotización, es una medida discriminatoria indirecta. Ello significa que entender el concepto antigüedad en los contratos a tiempo parcial, que afectan a mayor número de mujeres que a hombres, computando el tiempo de servicios en lugar de la fecha de ingreso, es una discriminación indirecta, debiendo además resaltarse que el servicio de limpieza es una profesión que ha estado fundamentalmente servido por hombres; por lo que se limita la promoción profesional de las mujeres que acceden a ese servicio a tiempo parcial, al no computar su antigüedad para la promoción profesional desde la fecha de ingreso, sino en virtud de los días trabajados como consecuencia del trabajo a tiempo parcial' .

OCTAVO.- Y finaliza así: '(...) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea entendió que constituye una discriminación indirecta computar de manera diferente la antigüedad de los trabajadores a tiempo parcial, cuando esta modalidad de contratación ha sido superior en el empleo femenino -sentencia C-196/02 , de 10-03-05); y también ha considerado discriminación indirecta para la mujer el ascenso basado en criterio de tiempo efectivo de trabajo, cuando la mayor parte de las mujeres trabajan a tiempo parcial (sentencia C- 243/95 , de 17-06-08). Debe tenerse en cuenta que el artículo 181.2 LJS, que es de aplicación ante el proceso seguido por las demandantes, impone la carga de justificar la concurrencia de indicios a quien invoca la vulneración del derecho fundamental. Viéndose obligado el demandado a aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Por ello, en este supuesto en el que se ejercita acción en materia de derechos fundamentales, constando el indicio de un comportamiento empresarial contrario a la igualdad y a la no discriminación por razón de género, es llamativo que la demandada no haya aportado ningún dato sobre su plantilla y el género de sus trabajadores ni sobre la afectación en uno u otro sexo de la contratación a tiempo parcial. Circunstancia que permite confirmar que el cómputo de la antigüedad de las trabajadoras, atendiendo a los tiempos de prestación de servicios, es una medida discriminatoria indirecta respecto de las dos demandantes, puesto que impide su promoción en el trabajo, en un sector ocupado mayoritariamente por hombres. Así se concluye porque esta forma de cómputo de la antigüedad realmente es contraria a las bases de la convocatoria, en las que no se distingue entre antigüedad y tiempo de servicios, siendo también contraria a los derechos de los trabajadores a tiempo parcial. Y ello porque el derecho de las actoras a que la antigüedad para el acceso a la promoción interna de la demandada se compute en función de la fecha de ingreso es un derecho que permite colocar en situación de igualdad a los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, y carece de una naturaleza especial que aconseje su reconocimiento en función del tiempo de trabajo. Las trabajadoras solicitan el cómputo de su antigüedad en la empresa en la convocatoria de promoción interna; al haber computado únicamente el tiempo de servicios, la demandada ha realizado una interpretación restrictiva, que conlleva una discriminación indirecta para el colectivo de mujeres del sector, contratadas a tiempo parcial, puesto que se basa en el tiempo efectivo de trabajo que favorece al colectivo de hombres, cuyos contratos, incluso con menor antigüedad, han sido realizados a tiempo completo' , criterios que la Sala no puede por menos que compartir, máxime cuando el motivo se limita a hacer supuesto de la cuestión intentando que prevalezca sin más su valoración de lo ocurrido sobre la que realizó la Juez de instancia, lo que mal cabe asumir.

NOVENO.- Nótese que según el artículo 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores : 'Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado' . O según dispone la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES que figura como Anexo a la Directiva 1.997/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre, relativa al principio de no discriminación: '1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas' , que son, precisamente, las que la iudex a quo acertadamente echa en falta. La misma cláusula establece a continuación: '2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis. 3. Los Estados miembros y/o los interlocutores sociales definirán las modalidades de aplicación de la presente cláusula, habida cuenta de la legislación europea y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales. 4. Cuando existan razones objetivas que lo justifiquen, los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, podrán, en su caso, subordinar el acceso a condiciones de empleo particulares, a un período de antigüedad, una duración del trabajo o condiciones salariales. Deberían reexaminarse periódicamente los criterios de acceso a los trabajadores a tiempo parcial a condiciones de trabajo particulares, habida cuenta del principio de no discriminación previsto en el punto 1 de la cláusula 4' .

DECIMO.- Al respecto, el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prevé: '1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados' , agregando el 23: 'La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado' .

UNDECIMO.- Dicho esto, es claro que la interpretación que defiende quien hoy recurre no se acomoda a las bases de la convocatoria del concurso-oposición de promoción interna de constante cita, en donde respecto del mérito que representa la antigüedad no se distingue entre la ostentada en la empresa y el tiempo de prestación efectiva de servicios, de forma que el énfasis que la misma hace en las previsiones del artículo 18 del Convenio Colectivo que entiende aplicable carece realmente de relevancia para el signo del fallo, por cuanto el hecho de que los participantes en tal proceso selectivo hayan de 'reunir los demás requisitos exigidos en la Convocatoria' en modo alguno enerva la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia. Por tanto, la valoración efectuada en esta fase de concurso redundó en perjuicio de las actoras por la simple razón de haber desarrollado buena parte de su relación laboral indefinida mediante contratación a tiempo parcial cuando, bien mirado, ningún motivo había para no aplicar el principio de equiparación con los trabajadores comparables a tiempo completo, en lugar de acudir sin justificación objetiva, ni amparo normativo, al de proporcionalidad que resulta de difícil utilización tratándose de promoción profesional, a lo que se añade lo que la Juez a quo razona profusamente en punto a la discriminación indirecta que ello entraña al ser las mujeres quienes muy mayoritariamente están contratadas con carácter parcial.

DUODECIMO.- Como proclama el Tribunal Constitucional en su sentencia 90/1.997, de 6 de mayo (recurso de amparo nº 3.309/94 ): '(...) Para enjuiciar desde la perspectiva constitucional dicha resolución, debe recordarse que la jurisprudencia de este Tribunal ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar en modo alguno la privación de tales derechos para quienes prestan servicios en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo ( STC 88/1985 , fundamento jurídico 2º, reiterada posteriormente, entre otras, en las SSTC 6/1988 , 129/1989 , 126/1090 , 99/1994 , 106/1996 , 186/1996 ). En consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 y 33 C .E. y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos ( SSTC 99/1994 , fundamento jurídico 4º; STC 6/1995 , fundamento jurídico 2º; STC 106/1996 , fundamento jurídico 5º; STC 136/96 , fundamento jurídico 6º), perspectiva ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral ( SSTC 99/1994 , fundamento jurídico 4º; 6/1995 , fundamento jurídico 2º)' .

DECIMO

TERCERO.- Y a renglón seguido, expone: '(...) Los equilibrios y limitaciones recíprocas que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo supone, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos ( STC 292/1993 , fundamento jurídico 4º).

Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho ( SSTC 99/1994 , fundamento jurídico 7º; 106/1996 , fundamento jurídico 4º), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador ( SSTC 99/1994 , fundamento jurídico 7º;6/1995 , fundamento jurídico 3º; 136/1996 , fundamento jurídico 7º). Pero además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, y además de las Sentencias que se citarán más adelante, SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 y 173/1994 ), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( SSTC 11/1981 , fundamento jurídico 22)' .

DECIMO

CUARTO.- Acabando así: '(...) La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 L.P.L .) ( SSTC 38/1981 , 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 , 136/1996 , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 , fundamentos jurídicos 2º y 3º), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , fundamento jurídico 2º), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 , 85/1995 ). Cubierto este presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , fundamento jurídico 1º, 136/1996 , fundamento jurídico 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 ó 17/1996 )' . Ciertamente, claro.

DECIMO

QUINTO.- Así las cosas, la única conclusión que cabe extraer dado el canon reforzado de enjuiciamiento que exigen los valores en juego es la obtenida por la Juez de instancia, pues ninguna explicación objetiva y razonable ofreció, ni acreditó, la empresa en orden a justificar la valoración del mérito de antigüedad de forma tan restrictiva para el derecho de las demandantes a la igualdad y a no ser discriminadas por el mero hecho de que su contrato de trabajo indefinido hubiese sido durante buena parte de su decurso a tiempo parcial, que no completo.

DECIMO

SEXTO.- Recordar al efecto, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.014 (recurso nº 2.328/13 ), dictada en función unificadora, a cuyo tenor: '(...) también el Tribunal Constitucional ha estimado que la estadística es un medio revelador de la existencia de discriminación indirecta ( SSTC, 128/1.987, de 14 de Julio , y 253/2004, de 22 de Diciembre ) y, como recordábamos en la nuestra de 18-7-2011, R. 133/10 , la estadística puede constituir una decisiva fuente de indicios de discriminación indirecta, según estableció ya la precitada STC 253/2004 , donde se dice: 'Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto este Tribunal como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial, STJCE de 27 de junio de 1990, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo, STJCE de 9 de febrero de 1999, trabajadores con menos fuerza física, STC 149/1991 ). En estos supuestos es evidente que cuando se concluye que, por ejemplo, un tratamiento concreto de los trabajadores a tiempo parcial discrimina a las mujeres, no se está diciendo que en esta misma situación laboral se trata mejor a los varones que a las mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajena a toda discriminación por razón de sexo (por todas, SSTJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto The Queen v. Secretary of State for Health; de 20 de marzo de 2003, asunto Jorgensen, y de 11 de septiembre de 2003, asunto Steinicke) '.

DECIMOSEPTIMO.- Luego, señala: '(...) en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho. Finalmente debe observarse que la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma en la que el intérprete y aplicador del Derecho debe abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que implica que 'cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación, en este caso las mujeres, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE ' ( STC 145/1991, de 1 de julio ).

Para ello deberá atender necesariamente a los datos revelados por la estadística ( STC 128/1987, de 14 de julio ). En este mismo sentido se ha manifestado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por todas, Sentencia de 9 de febrero de 1999, ya citada)'' .

DECIMOCTAVO.- Para terminar tan largo excurso doctrinal, reseñar la sentencia del Tribunal Constitucional 6/2.011, de 14 de febrero (recurso de amparo nº 634/07 ), la cual, aunque referida a la garantía de indemnidad, resulta esclarecedora al señalar: '(...) no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero ; 124/1998, de 15 de junio ; 126/1998, de 15 de junio ; 225/2001, de 26 de noviembre ; y 66/2002, de 21 de marzo )' ( STC 80/2005, de 4 de abril ) '.

DECIMONOVENO.- En definitiva: el motivo se rechaza. Entrando en el análisis del segundo y último, articulado con carácter subsidiario y cuya censura jurídica ya hemos explicitado, la recurrente se alza contra la indemnización de daños y perjuicios por daños morales que en cuantía de 2.000 euros se reconoció a favor de cada una de las trabajadoras. Tampoco puede prosperar. Sobre este particular, la Magistrada de instancia indica: '(...) En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, teniendo en cuenta que si bien sin trascendencia respecto del concurso de méritos en el que la puntuación otorgada vulneró sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta los criterios prudenciales que señala el artículo 184.2 LJS, se aprecia que la cantidad reclamada es ponderada a los daños ocasionados por la mínima puntuación reconocida por antigüedad, teniendo también en cuenta el aplazamiento sufrido en la conversión del contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo, y además valorándose que con el reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios, se pretende también la finalidad de contribuir a prevenir situaciones de discriminación derivadas del cómputo de la antigüedad en el contrato a tiempo parcial' . Es decir, a despecho de lo que sostiene la recurrente, la misma motiva de manera más que suficiente las causas por las que accedió a la cantidad que por tal concepto reclama cada demandante, que consideró prudencial y ajustada a la finalidad resarcitoria y preventiva de la indemnización en cuestión.

VIGESIMO.- Recuérdese que los dos primeros apartados del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establecen: '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El Tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' .

VIGESIMO-
PRIMERO.- Tratándose, en suma, de daños morales, mencionar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.017 (recurso nº 7/17 ), también unificadora, que dice en lo que aquí interesa: '(...) En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2 LRJS ' .

VIGESIMO-

SEGUNDO.- Siendo predicable cuanto antecede de la indemnización declarada judicialmente a favor de cada una de las actoras, este motivo también se desestima y, con él, el recurso en su integridad, imponiéndose las costas causadas a la parte recurrente y decretándose, a su vez, la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON, S.A.U. (ESMASA), contra la sentencia dictada en 27 de junio de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MOSTOLES , en los autos núm. 388/17, seguidos a instancia de DOÑA Leonor y DOÑA Rafaela , contra la empresa recurrente y, también, contra DON Clemente y DON Feliciano , figurando como parte igualmente el MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, en su integridad la resolución judicial recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1179-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1179-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ .