Sentencia SOCIAL Nº 174/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1073/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00174/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2019 0000287

Equipo/usuario: 4

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001073 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000096 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Ángel

ABOGADO/A:EVA MARIA GONZALEZ RUBIO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Rafaela

ABOGADO/A:JUAN CARLOS RODRIGUEZ-BOBADA MORALES

PROCURADOR:LORENZO GOMEZ MONTEAGUDO

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL

ALBACETE

RECURSO SUPLICACION 1073/2020

Magistrado Ponente:D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. MARÍA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a cinco de febrero de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 174/2020

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1073/19,sobre Despido,formalizado por la representación de D. Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3-Bis de Ciudad Real, en los autos número 96/19, siendo recurrido Dª Rafaela; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JESÚS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 Bis de Ciudad Real, en los autos número 96/19, cuya parte dispositiva establece: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Ángel frente a Rafaela sobre DESPIDO, y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declarando la procedencia del despido efectuado, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo con efectos de 11.12.2018, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el demandante.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- Don Ángel ha prestado servicios para la empresa demandada Rafaela desde el 11.9.2018, con la categoría de auxiliar de cocina, y salario diario bruto de 39,53 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo sito en calle Luz, 18 de Ciudad Real, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Ciudad Real (Boletín Oficial de Ciudad Real nº 18 de 28/01/2019).

SEGUNDO.- El 11.12.2018 la empresa le notificó la extinción del contrato con efectos de ese mismo día por causas disciplinarias.

La carta de despido de 11.12.2018 tiene el siguiente tenor literal: ' Muy Sr. Mío: Por medio de la presente le comunico que, como titular de esta empresa he tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, en base a las facultades que se fijan en el artículo 54 ET . Este despido tendrá sus efectos a partir del día 11.12.2018.

Los motivos que fundamentan esta decisión son los siguientes:

1.-Coger comida sin permiso en repetidas ocasiones en fechas como el 2 de noviembre, 8 de noviembre y 28 de noviembre de 2018, fechas en las cuales hay pruebas de que eso ha sido así, incumpliendo el art. 54.2d del Estatuto de los Trabajadores .

2.-Repetidas llamadas de atención sobre su higiene personal en el trabajo respecto al uniforme como el 4 de octubre. El 20 de octubre por petición de un cliente se le pide que se venga afeitado o que traiga recortada la barba y que traiga el uniforme limpio. El día 28 de noviembre se le vuelve a repetir la llamada de atención con respuesta desafiante por su parte, incumpliendo el art. 54.2 b ET .

3.-Coger pedidos telefónicos y en tienda de forma desagradable hacia los clientes.

4.-Trato de superioridad hacia los compañeros y su jefa incumpliendo el art. 54.2c del Estatuto de los Trabajadores .

5.-Culpar a los compañeros de errores suyos.

6.-Desobedecer órdenes de trabajo incumpliendo el art. 54.2b del Estatuto de los Trabajadores .

7.-Ante cualquier llamada de atención las respuestas suyas siempre han sido ataques hacia mi persona incumpliendo el art. 54.2c del Estatuto de los Trabajadores .

8.-Atender llamadas de teléfono personales constantes a diario y dejar sin realizar su trabajo incumpliendo el art. 54.2d del Estatuto de los Trabajadores .

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa y está justificado como causa de DESPIDO DISCIPLINARIO en virtud de lo establecido en el art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, con efecto a partir del día 11 de diciembre de 2018.

En la citada fecha tendrá a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa.

De conformidad con lo establecido en el art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta en el documento anexo la propuesta detallada de saldo y finiquito y le advierto que Usted puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente recibo de finiquito, en el cual, haga o no uso de su derecho, se hará constar expresamente'.

TERCERO.- El actor tenía permiso de la empresa para llevarse una ración diaria de comida. Doña Rafaela indicaba a los trabajadores qué raciones se podían llevar.

El día 28 de noviembre de 2018 Don Ángel cogió sin permiso de la empresaria varias raciones de berenjenas.

Lo días 2 y 8 de noviembre también se llevó más de una ración.

CUARTO.- La empresaria reunió en varias ocasiones a todos los trabajadores indicándoles que debían de acudir a trabajar bien aseados, con la barba recortada y con el uniforme (pantalón vaquero y camiseta negra) limpio. El actor se dio por aludido.

Las zapatillas negras con las que prestaba servicios el actor estaban sucias y rotas de la puntera. Incluso la empresaria le ofreció dinero para que se comprara unas zapatillas adecuadas para trabajar.

El actor acudía a trabajar toda la semana con el mismo chándal, no lo lavaba en toda la semana, y lo dejaba junto a las zapatillas en el cuarto de baño de la empresa, desprendiendo mal olor.

QUINTO.- Don Ángel recogía y anotaba mal algunos pedidos y no trataba adecuadamente a los clientes.

Un fin de semana recogió un pedido para la calle Olmo de Poblete, no anotó la localidad y los repartidores no entregaron a tiempo el pedido porque intentaron repartirlo en Ciudad Real.

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores de la empresa.

SÉPTIMO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 30.1.2019, en virtud de papeleta presentada el 9.1.2019, concluyendo el mismo sin efecto.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Ángel, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3-Bis de los de Ciudad Real, de fecha 29-3-2019, recaída en los autos 96/2019, dictada resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Despido disciplinario, interpuesta por parte del trabajador D. Ángel contra la empleadora Dª Rafaela, se formaliza por la representación letrada del demandante y ahora recurrente el presente recurso de Suplicación mediante cinco motivos (aunque por error, aparecen como cuatro, al haber repetido un cuarto motivo de nuevo como tercero), los cuatro primeros de ellos acogidos al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), dirigidos a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados probados, en los términos que propone, y el quinto y último, con cobijo procesal en el apartado c) del mismo precepto, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Lo que resulta impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, lo que se propone por la representación letrada del recurrente es, según puede entenderse, la de añadir al hecho probado quinto (aunque luego dice que es al tercero), el siguiente texto, literalmente ofrecido:

'El actor tenía permiso de la empresa para llevarse una ración diaria de comida, tal y como señala el convenio colectivo de aplicación en caso contrario debería de abonarse. Doña Rafaela indicaba a los trabajadores qué raciones se podía llevar, siendo el encargado de repartirlas Don Ángel y en caso de no estar ella en la empresa era el Sr. Ángel quien se encargaba de realizar el reparto.

El día 28 de noviembre de 2018, Doña Rafaela, no se encontraba en el centro de trabajo y Don Ángel cogió varias raciones de berenjenas'.

Como apoyo probatorio de dicha propuesta, se señala por la recurrente la prueba testifical practicada, así como el video aportado por la demandada.

Al respecto, como respuesta a este primer motivo, debe señalarse lo siguiente:

a) En primer lugar que, conforme al artículo 193,b) LRJS, la prueba testifical no es medio de prueba hábil ni idóneo para poder basar un motivo de revisión fáctica, en este extraordinario recurso que la Suplicación supone, al solamente serlo la prueba documental y la prueba pericial.

b) Añadido a ello, y sin entrar en la valoración de que naturaleza pueda merecer la grabación en video aportada, ni tampoco sobre la validez del mismo en relación ha como ha sido obtenido, al no ser ello necesario, toda vez que, en cualquier caso, no derivaría en absoluto el texto literalmente propuesto de dicha grabación videográfi, aportada por la demandada.

Por todo ello, procede la desestimación de este confuso primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo, igualmente dedicado a la revisión fáctica, se propone modificar la redacción del ordinal cuarto, a los efectos de que el mismo quede redactado conforme al texto alternativo que propone en su lugar, del siguiente tenor literal:

'La empresaria reunió en varias ocasiones a todos los trabajadores indicándoles que debían de acudir a trabajar bien aseados, con la barba recortada y con el uniforme (pantalón vaquero y camiseta negra) limpio. El actor se dio por aludido quitándole importancia la propia empresaria y negando que dicha acusación fuese para el'.

Se señala en apoyo de su propuesta, de modo confuso, una crítica a una foto aportada, y una crítica a una grabación también aportada, así como también, de que manera han sido valorados dichos medios de prueba por la juzgadora de instancia, pero ello no puede ser tenido como soporte adecuado y suficiente de la modificación que pretende. Otra cosa sería -que no es lo que se hace- que se cuestionara la validez de dichos medios de prueba, o su modo de obtención, pero en un motivo a ello dedicado, pero sin que sea posible admitir el texto alternativo propuesto como derivado de dicho aval mencionado. Lo que conduce a que se deba también desestimar este segundo motivo.

CUARTO.- En tercer lugar, se propone modificar la redacción del hecho probado quinto, para que el mismo quede redactado de acuerdo con el texto alternativo que, literalmente, propone en su lugar, conforme al siguiente tenor literal:

'Don Ángel recogía y anotaba los pedidos, cometiendo el error de recoger un pedido que iba destinado a Calle Olmo de Poblete y poner la dirección de Ciudad Real, no llegando a entregarlo a tiempo por el repartidor'.

Como apoyo de esta propuesta únicamente se señala la crítica a la única prueba practicada al efecto, la testifical, intentando cuestionar y desacreditar su veracidad. Pero lo cierto es que no menciona ningún medio de prueba de los permitidos por el artículo 193,b) LRJS, que sirva de apoyo de su propuesta de revisión, lo que conduce a que, sin más, igualmente deba de desestimarse este tercer motivo.

QUINTO.- Como cuarto y último motivo dedicado a intentar la modificación del relato de hechos declarados probados (signado nuevamente, por claro error material, también como tercero), se propone añadir un nuevo hecho probado, numerado como octavo en caso estimatorio (aunque, de nuevo por claro error material, lo menciona luego como quinto), del siguiente tenor literal:

'Que con fecha 5 de diciembre de 2019, la empresa decide modificar las condiciones contractuales, reduciendo el horario al trabajador. Este se opone al mismo, señalando la empresaria que se pase el martes por la gestoría para firmar lo que le den'.

Como apoyo de esa última propuesta de revisión, no se señala soporte probatorio de clase alguna, más allá de algunas argumentaciones que menciona. Tal omisión de esa mínima diligencia respecto a las exigencias procesales de un motivo de revisión fáctica, como es la de indicar un apoyo probatorio de los procesalmente permitido, como son la documental y/o la pericial, conduce a que, sin necesidad de mayor argumentación, ante tal indolencia procesal, deba de desestimarse también este cuarto motivo, quedando en definitiva inalterado el componente narrativo de instancia.

SEXTO.- Procede finalmente entrar a dar respuesta al quinto y último motivo del recurso, que sucintamente dedica la recurrente al examen del derecho que ha sido aplicado, en el que realiza una escueta denuncia de infracción 'de los arts.54 ET'.

Procede señalar, como doctrina de carácter general, que la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, con una clara incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE), y con la normativa supranacional (Convenio º 135 OIT), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE), regula la relación laboral ( artículo 49 ET), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11). Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente llevaron una elocuente dirección flexibilizadora (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así.

Debe así resaltarse, como tal doctrina general, que como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE), se puede hablar de una progresiva -y sin duda discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios esenciales que inspiran el sistema punitivo general ( STS 28-5-87), de tal manera que cabe así decir que debe estar regido por los principios de:

a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET-, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET, de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64, o STCT de 24-2-73). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01). Pues, como se ha señalado en la STS de 22-11-07, 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET, que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89, entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91, 6-4-92, 25-11-92 o 25-10-99). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24,1 CE), y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio de un poder privado (BAYLOS).

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET, y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente ( STS 15-12-94). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo -60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concreción. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93, que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE, opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11-86), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que si que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley de 12-4-07. Evidentes manifestaciones de dicho principio son:

- La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( SSTS de 3-10-88 o 12-3-2013, o de Castilla-La Mancha de 14-1-2014, en general, o STS de 12-5-2015, para los despidos objetivos o individuales derivados de un ERE), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LRJS), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario -art. 105,1 RJS, Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así:

- Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93)-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4- 97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05, o de 19-7-05, rollo 686/05)-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE.

h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido, especialmente en el disciplinario como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11-07, que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia, por todas, de 13-11-00, o de 10-1-2019, Recurso 2595).

i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00, o la nº 38, de 28-2-05). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98, nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03).

SEPTIMO.- Pues bien, pasando de lo general a lo particular del caso concreto y del motivo a resolver, se observa como por la empleadora demandada se han cumplido, al menos con un mínimo que casi resulta suficiente, con las formalidades para poder acogerse a una extinción disciplinaria, entregando al trabajador carta escrita de despido, con las causas esgrimidas para ello, aunque se pudiera señalar alguna deficiencia (como la de no concretar las fechas de alguna de las imputaciones, lo que no es denunciado por la representación del demandante como causante de indefensión), que en todo caso, parece que ha permitido una defensa del afectado (que tampoco cuestiona la utilización de la grabación de imágenes), y aunque no señale precepto convencional infringido por el trabajador con las conductas imputadas, si se menciona precepto del Estatuto de los Trabajadores vulnerado, cumpliendo así con una cierta tipificación de la conducta, si bien sea de modo genérico (sin que ello produzca tampoco, al parecer, indefensión a la parte, que tampoco alega nada al respecto). Sin embargo, considera esta Sala que, tal y como escuetamente se señala en este último motivo del recurso, no parece que concurra la necesaria gravedad de la conducta del trabajador, como para hacerla merecedora del máximo reproche sancionador. Y así, puede señalarse que existe, de una parte, una clara ambigüedad en alguna de las conductas imputadas, como en la pretendida rotura de la puntera de la zapatilla del trabajador, que a lo sumo podría ser reprochable con una respuesta de menor entidad que con la del despido, atendiendo además a la actual relajación en las formas de vestir, y a la inexistencia de precepto convencional infringido respecto a una determinada obligación de vestimenta, que no consta que proporcionara la empresa (no siendo ello una obligación convencional). Y lo mismo cabe decir en relación con la expresión, sin duda de dudosa acreditación y con un grado de intromisión en la vida personal de dudosa admisión, por más que así se deje plasmado, de que el trabajador acudía a trabajar toda la semana con el mismo chándal, y que no lo lavaba en toda la semana, y que lo dejaba junto con las zapatillas en el cuarto de baño de la empresa 'desprendiendo mal olor', cuestiones que resultan ser difícilmente encajables dentro de una conducta sancionable. Lo mismo cabe decir respecto al tema de la comida, que se deja constancia de que es obligación alternativa contenida en el Convenio Colectivo, en cuyo artículo 44, párrafos primero y segundo, se señala que:

'Los/as trabajadores/as que presten sus servicios en establecimientos que sirvan comidas y/o cenas, y cuyo horario de trabajo coincida con el servicio de comidas y/o cenas, tendrán derecho a manutención que percibirán como compensación salarial en especie, con cargo a la empresa y durante los días que presten sus servicios.

El complemento en especie de manutención podrá sustituirse mediante la entrega de las siguientes cantidades, abonándose con independencia y aparte de los sueldos del presente convenio'.

Quiere ello decir que, la cuestión de si, en dos o tres días concretos, en lugar de una bolsa se le vio con dos bolsas, sobre cuyo contenido nada se sabe, que era comida que se supone sobrante, sin que exista constancia de que ello hubiera afectado al derecho a la comida de algún otro trabajador, y sin que se le hubiera apercibido de que solamente podía coger, en tal concepto de derecho a manutención, una determinada cantidad tasada de comida bajo posibilidad de sanción, no parece que pueda conducir a considerar que es una conducta cuyo reproche adecuado, en caso de exceder la cantidad de comida de lo que pudiera considerarse como alimentación 'normal' (sobre lo que nada se indica), acorde al derecho convencional a la manutención, sea el del despido disciplinario. Por último, si bien queda acreditado que hubo un error, reconocido por el propio trabajador, en el señalamiento del domicilio donde debía llevarse un pedido, no se concretó en la carta de despido a que conducta de que concreto día se estaba refiriendo (con la evidente indefensión que ello genera, aunque no haya sido argumento esgrimido en su defensa), lo que, aunque pudiera eventualmente ser sancionable, también considera esta Sala que es desproporcionado que ello sea con la adopción de la máxima sanción de despido. Todo lo que, en definitiva, conduce a la consideración por este Tribunal de que dicha decisión es, cuando menos, excesiva por rigorista y desproporcionada, suponiendo un ejercicio del poder disciplinario no acorde a parámetros de adecuada proporcionalidad, y que en su consecuencia, debe de ser calificada como de un Despido improcedente, con las consecuencias legales pertinentes.

OCTAVO.- Procede por todo ello, como se ha señalado, calificar el despido habido como improcedente, con las consecuencias legales pertinentes, de conformidad con la normativa aplicable tras las reformas del año 2012, artículo 56,1 ET y Disposición transitoria Quinta, punto 2, de la Ley 3/2012, que establece que: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Es decir, que por lo tanto, la consecuencia será la de, conceder a la empleadora demandada la opción entre, readmitir al trabajador, en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si el mismo fuera anterior a la Sentencia (con las limitaciones temporales contenidas en el artículo 57 ET en relación con el artículo 117 LRJS), o al abono de la indemnización legal correspondiente, calculado teniendo en cuenta para ello el salario de 39,53 euros/día, con prorrata de pagas extras (hecho probado primero, incombatido) y tiempo de prestación de servicios (desde 11-9-2018 según el mismo hecho probado), tenidos como acreditados en la Sentencia de instancia, y no debatidos. Y ello, a calcular en el presente caso en un único tramo del equivalente a 33 días de salario por año de servicio (1.304,49 euros/año), a partir de dicha fecha de inicio de la relación laboral, hasta la del despido en 11-12-2018, con el mismo prorrateo, siendo su equivalente temporal (correspondiente a 3 meses y 1 día) el de 4 meses, lo que supone la cantidad de 434,83 euros). Con el entendimiento de que, en caso de no realizar manifestación expresa de opción, en los términos y plazo legal ( artículo 56 ET, artículo 110,3 LRJS), ante el Juzgado de lo Social, se entenderá que procede la readmisión. Sin que, de conformidad con el artículo 235 LRJS, proceda hacer pronunciamiento alguno sobre costas.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada del trabajador D. Ángel contra la Sentencia de fecha 29-3-209 del Juzgado de lo Social nº 3-Bis de los de Ciudad Real, recaída en los autos 96/2019, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Despido interpuesta por el recurrente contra la empleadora Dª Rafaela, procede estimar la Demanda presentada y que, con revocación de la Sentencia de instancia, se declare la Improcedencia del despido habido, condenando a la empresaria demandada a que, a su opción, a ejercitar en tiempo y forma legales, proceda o a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, sobre cuantía de 39,53 euros/día, o en otro caso, proceda al abono de la indemnización sustitutiva de 434,83 (CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON OCHENTA Y TRES) euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1073 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.