Sentencia SOCIAL Nº 174/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2018/0037171
Recurso número: 781/19
Sentencia número: 174/2020
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 781/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. VERONICA GONZALEZ RIO,
en nombre y representación de Dª. Marina contra la sentencia dictada en fecha once de Marzo de dos mil
diecinueve por el Juzgado de lo Social núm. 34 de MADRID, en sus autos núm. 788/18, seguidos a instancia de
la recurrente contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL sobre
Reclamación de derechos (Procedimiento Ordinario), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO
MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: Hecho probado 1º.- Presta la demandante sus servicios por cuenta de la demandada con categoría profesional de Agente Administrativa y salario según Convenio de aplicación.

Inició su prestación de servicios en fecha 6 de Mayo de 2008, habiéndolos prestado efectivamente en los periodos que se concretan en el hecho tercero de su demanda, con relación al Informe de Vida Laboral que se aporta con la demanda y que se da por íntegramente reproducido.

Hecho probado 2º.- Que ostenta la condición de trabajadora fija e indefinida a tiempo parcial desde 1 de Julio de 2017.

Hecho probado 3º.- Consta el intento de conciliación ante el SMAC, sin que se celebrara el acto correspondiente por no haber citado a las partes el expresado Servicio.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Marina contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contenidos en la Súplica del escrito iniciador del procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de julio de 2.019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 29 de Enero de 2.020, señalándose el día 12 de febrero 2.020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 34 de Madrid por la que se desestimó su demanda frente a Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora en solicitud de que se declare que la relación laboral habida entre las partes tuvo carácter fijo-discontinuo desde el primer contrato suscrito y se reconozca su antigüedad desde esa fecha (6 mayo 2008) como inicio de la prestación laboral de servicios.

La sentencia recurrida declara probado que la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, como Agente administrativa.

Los periodos de prestación de servicios coinciden con los indicados en el Hecho Tercero del escrito de demanda.

Concretamente los períodos trabajados han sido: De 6 mayo 2008 a 5 mayo 2009 De 22 diciembre 2009 a 21 diciembre 2010 De 4 julio 2011 a 3 julio 2012 De 9 agosto 2012 a 15 septiembre 2012 De 7 de julio a 30 de septiembre de 2013 De 6 noviembre 2013 a 11 agosto 2014 Desde el 27 marzo 2015 en adelante La demandante tiene actualmente reconocida la condición de trabajadora fija y por tiempo indefinido a tiempo parcial desde 1 julio 2017.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que no consta que las contrataciones efectuadas a la actora durante los periodos en que prestó servicios obedecieran a ciclos naturales o de mercado, dado además el carácter irregular de los períodos en que no existió prestación de servicios.

Por otro lado, indica que el reconocimiento de una antigüedad 'a todos los efectos' no es posible, al poder ocultar bajo la forma de acción meramente declarativa propósitos ocultos en perjuicio de terceros.

Finalmente, señala que la pretensión ejercitada carece de interés actual, revistiendo un carácter aparentemente preventivo frente a una eventual sucesión convencional en la prestación de servicios de handling, presumiblemente para no ser subrogada, de modo que esa subrogación recaiga sobre otros trabajadores que no son parte en el procedimiento.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, toda vez que se habrían omitido en su declaración de Hechos Probados extremos necesarios para la resolución de la controversia, concretamente porque no expresa la modalidad a que se ajustaron formalmente los contratos temporales suscritos en los períodos en que la actora prestó servicios por cuenta de la empresa.

Y además porque, en contra de lo que viene a exponer la sentencia, en el 'suplico' de la demanda no solicitaba que se reconozca una determinada antigüedad laboral a todos los efectos, sino que lo que primordialmente se interesaba es que se declare que la relación habida entre las partes tuvo carácter fijo-discontinuo desde el primer contrato suscrito.

La solicitud de nulidad debe rechazarse, habida cuenta de que las supuestas insuficiencias o defectos de que la sentencia adolecería son susceptibles de corrección o revisión por los cauces de recurso dirigidos a modificar o completar los hechos declarados probados o a impugnar la aplicación del Derecho, conforme a los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tal como de hecho pretende la parte recurrente en los demás motivos de su recurso de suplicación.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico primero para hacer constar que en los periodos en que prestó servicios a partir del primer contrato de 6 mayo 2008 la modalidad utilizada fue eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción.

Es notable que la empresa recurrida no se opone a la adición fáctica interesada. Por tanto, se acoge el motivo para hacer más acabado y completo el relato fáctico, y ello sin perjuicio de la posible repercusión que finalmente pueda tener, o no, para el signo del Fallo.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 15, apartados 1-b) y 15-3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 3 y 9 del real decreto 2720/1998, puestos en conexión con el convenio colectivo y con las sentencias que se mencionan.

Básicamente se señala que el criterio judicial consistente en no considerar acreditado que las contrataciones de la demandante en los periodos en que prestó servicios (de 6 mayo 2008 a 5 mayo 2009; de 22 diciembre 2009 a 21 diciembre 2010; de 4 julio 2011 a 3 julio 2012; de 9 agosto 2012 a 15 septiembre 2012; de 7 de julio a 30 de septiembre de 2013; y de 6 noviembre 2013 a 11 agosto 2014) obedecieron a circunstancias de carácter cíclico o intermitente, se opone a la doctrina jurisprudencial puesta de manifiesto en, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 septiembre 2016.

El motivo debe acogerse, toda vez que la sentencia que se invoca (de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 septiembre 2016, recaída en recurso número 3936/2014) señala que 'hemos de seguir el criterio ya expuesto en nuestras precedentes SSTS/IV 24-febrero-2016 (rcud 2493/2014 ) y 1-julio-2016 (rcud 615/2015 ) El art. 274 (del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]) dispone que 'Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica'. Pero acto continuo, el art. 279 precisa que 'Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa'.

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de 'fijos discontinuos' exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que, para los pactantes del Convenio Colectivo, lo que los mismos denominan 'trabajadores fijos discontinuos' pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo - discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones.

Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -'trabajadores fijos discontinuos'- no coincide con la que tradicionalmente definida por la jurisprudencia.

Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como se ha argumentado en alguna decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, razonando precisamente haberse adquirido cualidad de trabajador indefinido por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que el trabajador se limiten a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos ['fijos discontinuos'] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años - con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a 'trabajos de ejecución intermitente'], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible - ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos...' En consecuencia, procede estimar el motivo en el sentido de considerar que aquellas contrataciones deben entenderse realizadas en la modalidad convencional de 'fijos discontinuos'.

Por tanto, la demanda debe estimarse parcialmente en la solicitud contenida en su 'suplico' relativa a que se declare que la relación laboral habida entre las partes estuvo acogida a la modalidad de 'fijo discontinuo' desde la inicial contratación de la demandante en fecha 6 mayo 2008.

Ahora bien, por lo que se refiere a la otra pretensión también contenida en dicho 'suplico' (consistente en que se reconozca a la actora su antigüedad laboral del 6 mayo 2008), esta pretensión no es susceptible de acogimiento, debiendo recordarse al respecto lo que expusimos en sentencia de esta misma Sala y Sección de 8 febrero 2019 (recurso 736/2018), en el sentido de que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 , 'el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, la antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato'.

Examinando el convenio colectivo aplicable en la empresa, al que se refiere la propia parte recurrente en el motivo, se observa que en dicho texto convencional existen varios conceptos de antigüedad, que no coinciden para los distintos efectos, lo que ratifica la idea, expresada por la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de que la 'antigüedad' en Derecho Laboral es un concepto poliédrico, por lo que una declaración de antigüedad 'a todos los efectos' como la que se solicita en el 'suplico' de la demanda no es posible en Derecho. Así, es de apreciar lo siguiente: A) El artículo 22 del convenio se refiere a ' Antigüedad en vuelo de tripulantes de cabina de pasajeros ', disponiendo que ' La antigüedad en vuelo vendrá definida por la fecha de ingreso en el grupo y en caso de coincidencia, por el orden de calificación establecido por la Compañía de acuerdo con sus normas de ingreso.

Se considerará antigüedad en la función del Sobrecargo o TCP Principal la fecha en la que el TCP, con contrato en vigor en IBERIA, realizó el primer vuelo como Sobrecargo o TCP Principal en servicio de transportes públicos de esta Compañía, ya sea en vuelo regular o no regular, de pasajeros, carga o correo.

A tales efectos, dentro de un mismo Curso, y a su finalización, se programarán estos servicios por orden de mayor a menor antigüedad en vuelo como TCP, y en el supuesto de coincidencia de programación en la función de Sobrecargo, el orden en la escalilla correspondiente lo determinará igualmente la mayor antigüedad en vuelo como TCP.

Si por causas ajenas al TCP, éste no pudiera cumplir el primer servicio programado como Sobrecargo, se tomará como fecha de su antigüedad en esta función la fijada en dicha programación.

No obstante lo anterior, en caso de excedencia voluntaria, el orden de la relación ordenada del personal y la antigüedad en vuelo se regirán por lo dispuesto en el artículo 40'.

B) El artículo 23 del convenio se refiere a la ' Antigüedad administrativa ', estableciendo que ' El tiempo transcurrido desde la fecha de ingreso en la Compañía IBERIA. A estos efectos se computarán los tiempos pasados en otros grupos laborales de plantilla de la Compañía IBERIA. En cambio, no se computará el tiempo permanecido en la situación de excedencia'.

C) El artículo 95 del tan citado convenio contempla los ' Premios de antigüedad' , y prevé que ' El personal de plantilla recibirá, en concepto de premio de antigüedad, un 0.8% del sueldo base de su nivel, por cada tres años de servicio a la Compañía, hasta un máximo de doce trienios.

A estos únicos efectos, la antigüedad de los TCP se computará teniendo en cuenta el tiempo efectivo de servicio en la Compañía, independientemente de los grupos laborales en que hayan estado encuadrados'.

D) Aún cabe hablar, como mínimo, de otra acepción distinta de 'antigüedad' en nuestro Derecho del Trabajo, que sería el tiempo de servicios computables a los efectos de calcular una posible indemnización por cese, despido u otros motivos legales que dan lugar a la percepción de indemnizaciones calculadas en función del tiempo de prestación de servicios laborales ( artículos 51 , 52 , 55 , 56 , 40 , 41 -entre otros- del Estatuto de los Trabajadores ).

Por consiguiente, el pronunciamiento genérico y ominicomprensivo que se solicita en la demanda, de reconocimiento de antigüedad (sin mayor matización, distinción ni especificación) de 6 mayo 2008, no puede ser susceptible de acogimiento.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado, siquiera sea parcialmente, el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por doña Marina frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 34 de Madrid de fecha 11 de marzo de 2019, en autos nº 788/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora, en materia de Derecho (Procedimiento ordinario). En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida.

Y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda de la actora y declaramos que la relación laboral habida entre las partes estuvo acogida a la modalidad convencional de 'fijos discontinuos' desde la inicial contratación de la demandante en fecha 6 de mayo de 2008; condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.

Desestimamos en lo demás dicha demanda.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000078119.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.