Sentencia Social Nº 1741/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2874/2010 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 2874/10 (S) Sentencia nº 1741/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1741/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, en sus autos núm. 1198/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Cecilia , contra la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, sobre Contrato de Trabajo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de marzo de 2.010 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dña. Cecilia , mayor dé edad, con DNI núm. NUM000 , -en lo que importa a la presente litis- formaba parte de la plantilla laboral de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de Monitora Escolar (perteneciente al grupo profesional III) y destino en el CPEE Virgen del Amparo de La Línea de la Concepción, cuando, en fecha 20 de febrero de 2004, la misma instó el procedimiento previsto en el VI convenio colectivo de empresa y "para el reconocimiento de plus de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad", el cual finalizó por resolución de 31 de marzo de 2009, dimanante de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, y que dispuso desestimar la petición de reconocimiento del meritado plus.

SEGUNDO.- 1.- Disconforme con la resolución anterior, el 1 de julio de 2009, la actora interpuso frente a la misma la preceptiva reclamación administrativa y previa a la vía judicial "solicitando que se revoque la resolución de 31 de marzo y en su lugar se acuerde haber lugar al reconocimiento de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad del puesto desempeñado por la reclamante, con efectos desde la fecha de solicitud de reconocimiento y por cuantía del 20% de su salario base, sin perjuicio de que habiendo sido reconocido judicialmente su abono por períodos coincidentes, los efectos económicos se concreten al período noviembre 2005 a marzo 2006".

Esta reclamación fue inicialmente desestimada por silencio y luego, expresamente, por una nueva resolución administrativa, ésta de 4 de noviembre de 2009.

2.- Y así las cosas, el 10 de agosto de 2009, la actora formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones. Y en la vista oral concretó el monto de su reclamación de cantidad a la suma total de 684,83 euros [que no han sido discutidas de contrario para el caso de estimación íntegra de la demanda].

TERCERO.- Interesa asimismo destacar que:

1.- Los alumnos del centro al que estuvo adscrita la actora durante el período al que contrae su reclamación (algunos de ellos, con más de 50 kgrs. de peso), son deficientes mentales, paralíticos cerebrales, oligofrénicos profundos, autistas y otros presentan trastornos tan graves de la personalidad que, incluso, pueden llegar a adoptar comportamientos agresivos; siendo así que sus tareas en relación a los mismos, son las que figuran detalladas en el anexo I del VI convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, publicado en el BOJA de 28 de noviembre de 2002.

En concreto, junto a sus tareas administrativas, la actora realizaba las funciones siguientes [extraídas del informe de la Sra. Directora del centro, y fechado el 11 de marzo de 2010, obrante en el ramo de prueba documental de la demandada:

-Diariamente: acompañamiento del alumnado en la ruta de transporte, desde el inicio de la cabecera de ruta hasta el centro escolar, así como desde la bajada del transporte hasta las diferentes aulas; atención del alumnado durante el comedor; atención del alumnado en el tiempo que resta desde la finalización de la jornada escolar hasta la llegada de los transportes, y acompañamiento del alumnado a los mismos.

-Esporádicamente: participa en salidas extraescolares.

E importa destacar que el centro dispone/disponía de tres grúas de traslado y una de cambio, y que los vehículos en uso disponen/disponían de rampa para la subida y bajada de los alumnos con silla de ruedas.

2.- La resolución que aquí se impugna, se cimenta en el informe técnico que, fechado el 5 de julio de 2004, consta unido al ramo de prueba documental de la parte actora y también de la demandada, y que doy aquí por íntegramente reproducido; aunque de él extraigo ahora lo siguiente [la negrita es mía]:

"5.- Análisis comparativo de riesgos y dificultades.

En cuanto a los riesgos:

5.1.- Riesgo de accidente:

Son funciones propias de los monitores escolares de educación especial, según queda reflejado en su convenio colectivo, las labores de instrucción y atención de los disminuidos en sus conductas sociales, comportamientos de autoalimentación o hábitos de higiene, debiendo de ejercer estas funciones, entre otros recintos, en la ruta de transporte, por lo que se considera que no constituye una dificultad desfavorable respecto a su colectivo de referencia.

5.2.- Riesgo dorsolumbar asociado a los esfuerzos físicos:

Aun existiendo en los autobuses plataforma para la subida y bajada de alumnos en silla de ruedas, se confirma la existencia de riesgo dorsolumbar asociado a los esfuerzos físicos que conlleva la carga de alumnos de movimiento restringido o impedido. Este riesgo puede calificarse como inaceptable:

-Por la insuficiencia de personal en el autobús, realizando la monitora encargada del mismo las movilizaciones de los alumnos, teniendo la mayoría de ellos un peso superior a 40 kgs.

-Por la realización de flexiones y torsiones del tronco, en espacios muy reducidos, al realizar los anclajes de las sillas de ruedas en los autobuses.

Es necesario señalar que el personal laboral de este colegio y el del CPEE Virgen de la Esperanza de Algeciras [...] que realizan funciones idénticas o similares a las peticionarias tienen reconocido dicho plus.

5.3.- Riesgo por exposición a agresiones físicas:

Las monitores con sus conocimientos, experiencia, entrenamiento y formación deberán reconocer las posibles causas de incidentes de agresividad por parte de los alumnos, programar medidas y ver su efectividad. Deberán estar formadas para hacer frente y reconocer situaciones conflictivas.

Respecto a los demás riesgos de exposición a agentes biológicos, contacto con fluidos orgánicos, exposición a ruidos o carga mental excesiva, son riesgos derivados de las discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales del alumnado, y es misión del monitor escolar el atenderle en sus necesidades.

La prolongación de la jornada laboral es evidente que es una dificultad añadida a los riesgos propios de su trabajo. Aunque estas circunstancias se salvan concediendo horas libres a lo largo de la jornada, como actualmente se hace.

Las restantes dificultades como exposición a olores desagradables o exposición a ruidos, no constituye una situación significativamente más desfavorable que su colectivo de referencia.

6.- Conclusiones.

Los riesgos y condiciones que alegan los peticionarios son una relación de las dificultades intrínsecas de sus puntos de trabajo, no pudiendo considerarse excepcionales en el sentido de inhabituales para profesionales de centros de asistencia y atención a deficientes físicos y mentales. Tampoco se han podido objetivar insuficiencias formativas o de medios que impidan la ejecución de las tareas asignadas con un razonable nivel de seguridad, aunque se debe especificar el riesgo asociado a los esfuerzos físicos:

1°.- Por ser un trabajo habitual y no meramente ocasional.

2°.- Dicho trabajo es realizado por mujeres, las peticionarias del plus.

3°.- Al tratarse del levantamiento de personas, presenta especialmente dificultades, por el desplazamiento de su centro de gravedad.

4°.- La movilización de alumnos se realiza en espacios reducidos; autobús o furgoneta adaptada, en donde hay que maniobrar con las sillas de ruedas para que queden situadas en el lugar de anclaje.

5°.- Que los movimientos de anclaje de sillas de ruedas, se realizan en posturas forzadas con torsión y flexión del tronco.

Considerando esta peligrosidad permanente e insubsanable dadas las características de los alumnos del centro de trabajo.

7.- Medidas correctoras.

Para evitar las agresiones físicas por parte del alumnado se deben establecer procedimientos claros en caso de incidencias de este tipo: qué hacer con el alumno, teléfono de emergencia, etc., y por parte de la organización, asegurar los niveles de plantilla adecuados que requiere el alumnado deficiente mental y registrar las incidencias, para comprobar si existe alguna circunstancia que favorezca las agresiones entre los mismos alumnos o con el profesor.

Para controlar los riesgos de patología lumbar por esfuerzos físicos se realizarán las operaciones de movilización y traslado de alumnos de peso comprendido entre 20 a 40 kg. con la participación de más de una persona, y si el peso es mayor de 40 kg., se deberá utilizar medios mecánicos. Así mismo, se deberá formar, entrenar y adiestrar (según el art. 19 LPRL ) a los trabajadores en tareas de movilización de personas para minimizar los riesgos de lesiones dorsolumbares".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Consejería de Justicia y Administración Pública, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

ÚNICO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que reconoció a la actora, monitora escolar, con destino en el Colegio Público de Educación Especial "Virgen del Amparo" de la Línea de la Concepción, el derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad durante el período de noviembre de 2.005 a marzo de 2.006, por importe de 684,83 euros, por atender en su jornada laboral a alumnos con graves deficiencias físicas y psíquicas durante el transporte, sufriendo un grave riesgo dorso lumbar asociado a los esfuerzos físicos, al tener que movilizar a alumnos con movimiento restringido o impedido, algunos de ellos con peso superior a 40 kg, en un espacio reducido como es el autobús que impide el uso grúas, siendo una peligrosidad permanente e insubsanable.

Se alega en el recurso la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA de 28 de noviembre de 2.002), en relación con los apartados 1.1 c) y 1.2. b) del Acuerdo de la Comisión del Convenio de 11 de diciembre de 1.997 (BOJA de 3 de marzo de 1.998), que establece los criterios y el procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía.

La Sala debe desestimar el recurso de suplicación interpuesto siguiendo el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2.009 (RJ 2009/1437 ) y 8 abril 2009 (RJ 20092221), reconociendo esta última el plus a otra trabajadora de la categoría de monitora de educación especial, en el mismo centro de trabajo y que presentó la reclamación en la misma fecha, sentencia que también se cita en la resolución de instancia, en la que se declara que "El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia" . Y mas adelante añade que " es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional". ....

Los artículos 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional .

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario . Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el artículo 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.".

En este caso, continúa diciendo la sentencia "A) Está acreditado, que la demandante, en el Colegio Público Especial Virgen del Amparo, realiza las tareas - fundamentalmente de asistencia, instrucción y atención- que, para la categoría profesional de Monitora de Educación Especial, figuran detalladas en el Anexo I del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con Alumnos (algunos de ellos, con más de 50 Kgrs de peso), Deficientes Mentales, Paralíticos Cerebrales, Oligofrénicos Profundos, Autistas y otros con Trastornos Graves de la Personalidad, que incluso pueden llegar a adoptar Comportamiento Agresivos;

B) Asimismo, consta como probado, que en el informe técnico unido al expediente administrativo, y en relación con la demandante, se ha detectado: a) Un riesgo dorsolumbar asociado a esfuerzos físicos y, b) Un riesgo por exposición a agresiones físicas, no habiendo acreditado la demandada haber adoptado las medidas correctoras que, con relación a dichos riesgos, se precisan en el citado informe; y,

C) Por el contrario, no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores de la Junta de Andalucía que prestan sus serviciosen puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

QUINTO.- La concurrencia de las circunstancias descritas hace merecedora a la demandante del derecho al plus que reclama . ".

En concordancia siendo conforme la sentencia de instancia con la doctrina expuesta, sobre todo en un caso como el presente en el que la demandante es monitora escolar, por lo que entre sus funciones no se encuentra trabajar con alumnos con graves deficiencias físicas o psíquicas y no alegándose en el recurso alguna causa que obligue a cambiar de criterio, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2.010, en el Juzgado de lo Social de Algeciras , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad por Dª Cecilia , contra la CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado/a impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 300 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.