Sentencia SOCIAL Nº 1741/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1264/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01741/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0004567

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001264 /2020

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765 /2019

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaAZVI SA

ABOGADO/A:ROSA MARIA LARA FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Pedro Antonio

ABOGADO/A:LUIS MANUEL GAMONAL CELIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1741/20

En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001264/2020, formalizado por la Letrada DOÑA ROSA Mª LARA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de AZVI SA, contra la sentencia número 180/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765/2019, seguidos a instancia de AZVI SA frente a DON Pedro Antonio, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:AZVI SA presentó demanda contra Pedro Antonio, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 180/2020, de fecha doce de junio de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '

'1º .-En fecha 12 de diciembre de 2018 por el letrado D Luis Manuel Gamonal Celis, en nombre y representación de D. Pedro Antonio, se presentó demanda de despido contra la empresa Azvi S.A en la que interesaba se acogiesen sus pretensiones; siendo turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo. Se da por reproducida la demanda al obrar en el ramo de prueba de la parte actora.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 5 de febrero de 2019 dictada en autos 904/2018 se desestimó íntegramente la demanda formulada por D. Pedro Antonio contra la empresa Azvi S.A. debo declarar y declaro procedente el despido del demandante efectuado por la empresa demandada el día 29 de octubre de 2.018, declarando extinguido el contrato de trabajo que a ambos unía, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

En la citada sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Pedro Antonio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa Azvi S.A. los siguientes contratos de trabajo:

- Contrato por obra o servicio determinado celebrado el día 16 de julio de 2.009 para prestar servicios como jefe de producción obra civil, con la categoría profesional de técnico titulado, desde esa fecha hasta fin de los trabajos, pactándose una retribución bruta anual de 60.000 euros, siendo la obra a realizar 'Jefe de producción de túneles en la obra Construcción de plataforma línea alta velocidad tramo Valladolid-Burgos subtramo: Venta de Baños-Torquemada', sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de la construcción de la provincia de Palencia. Ese contrato se extendió hasta el 8 de julio de 2.013.

-El 2 de julio de 2.012 se le comunican las condiciones en las que pasará a desempeñar servicios en Rumanía, que consistían en mantener el contrato en España percibiendo el salario bruto anual de 60.000 euros, un complemento por desplazamiento al extranjero de 12.000 euros netos anuales, 2 viajes a España, seguro médico, celebración de contrato laboral con la filial creada en Rumanía y percepción de una retribución anual neta en Rumania de 18.000 y permanencia en Rumania de un período de 48 meses.

-Contrato por obra o servicio determinado celebrado el día 9 de julio de 2.013 para prestar servicios como jefe de producción, con la categoría profesional de técnico titulado, desde esa fecha hasta fin de obra, pactando un salario bruto anual de 60.000 euros, siendo la obra a realizar 'Jefe de producción de la UTE Siguisoara en Rumanía, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de la Construcción de Sevilla. Ese contrato se extendió hasta el 26 de junio de 2.018.

-En fecha 1 de febrero de 2.017 se confirma al actor su asignación internacional a Méjico, siendo las condiciones a regir durante el período de expatriado, que los servicios los prestaría como jefe de producción en la obra de construcción de un tramo de carretera en Nayarit (México), con categoría profesional de técnico titulado, desde esa fecha, con una duración prevista de 36 meses, permaneciendo como empleado de Azvi S.A., percibiendo un salario bruto anual de 60.900 euros, celebrando un contrato con la filial de Méjico, por el que percibiría 24.000 euros, seguro médico, dos viajes a España al año, etc., copia del acuerdo obra unido a la demanda, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En fecha 4 de abril de 2.018 se acuerda poner fin a esa expatriación a Méjico y repatriar al trabajador, por lo que, a partir de esa fecha prestará sus servicios en España.

-Contrato por obra o servicio determinado celebrado el día 27 de junio de 2.018 para prestar servicios como jefe de producción, con la categoría profesional de técnico titulado, desde esa fecha hasta fin de sus trabajos, pactando un salario bruto anual de 60.900 euros, siendo la obra a realizar 'Trabajos de jefe de producción en la obra de emergencia de reparación de la bóveda del tubo 2 del túnel de Latores 1 en la Autovía A-63 en Oviedo, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de la construcción del Principado de Asturias. La obra relativa a los túneles finalizó a principios del mes de octubre y la obra total, incluidos exteriores, a principios del mes de noviembre. Durante la vigencia de ésta relación laboral percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 166,85 euros.

SEGUNDO.- Desde que el actor regresó de Méjico disfrutó vacaciones 27 días en el mes de abril, el mes de mayo, 10 días en el mes de junio y 20 días en el mes de octubre.

El día 29 de octubre de 2.018 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Estimado Sr. Pedro Antonio:

Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

La decisión que mediante la presente le comunicamos producirá efectos en el día de la fecha y tiene su justificación en razones objetivas de carácter productivo y organizativo, en los términos que a continuación se exponen:

Como usted conoce, Azvi S.A. (en adelante la empresa) es una sociedad dedicada fundamentalmente a la construcción. Tal y como se desprende del cuadro que se expone a continuación, correspondiente al cierre de producción del pasado ejercicio 2.017, la actividad principal de la empresa se circunscribe a la realización de trabajos de obra pública, fundamentalmente ferroviaria y de carreteras, y de edificación, en menor medida.

Actividad Facturación 2.017

Obra civil 71.547.648 €

Edificación 2.216.148€

Urbanización 297.290€

Total 74.061.087€

La drástica disminución de la actividad comercial que se ha producido en el mundo en los últimos años ha afectado a todos los sectores económicos, pero de una forma aún más contundente al sector de la construcción, e incluso de forma más acuciada a la obra civil, lo que ha provocado que el volumen de actividad de Azvi S.A. haya sufrido un notable descenso en los últimos años.

De hecho, la evolución de las ventas (Téngase en cuenta que para la determinación de la cifra de ventas de una empresa constructora se emplean dos magnitudes: por un lado, la producción, que es el total de partidas ejecutadas por las que la empresa tiene derecho a cobro, valoradas a precio de contrato; y por otro, la certificación, que es la relación de partidas admitidas por el cliente para su cobro, estén ejecutadas o no) desde el año 2.013 ha sido la siguiente:

-Producción:

2013 2014 2015 2016 2017 2018

1 T 24853226 24998372

17903494

10781026

14572093

13759591

2t 28099196

33047362

17130190

12720381

18294812

18788677

3T 37617113

28002134

21461566

17069102

17505748

22884661

4T 37585244

28631368

16607418

18167549

23688434

TOTAL 128154780

114679235

73102668

58738058

74061087

%var

inertan

- -10,52%

-36,25%

-19,65%

20,69%

%var acumul

- -10,52%

-42,96%

-54,17%

Como se puede constatar la producción de Azvi S.A. no ha parado de caer desde 2.013, experimentando en 2017 una caída acumulada respecto a 2.013 de más de un 42%.

- Certificación:

2013 2014 2015 2016 2017 2018

1T 25814147

27209497

15424205

10430756

12760936

13067790

2T 34505409

23112229

15345403

10104343

16624512

20536351

3T 36538641

27602861

24273313

14661532

16871832

20825984

4T 54900853

28631368

18514129

20656220

22078307

Total 151759050

106555955

73557050

55852851

22078307

% Var

Interan - -29,79%

-30,97%

-24,07%

22,35%

%Var

acum - -29,79%

-51,53%

-63,20%

Las certificaciones también presentan una tendencia a la baja desde 2.013, reduciéndose desde 2.013 hasta el pasado 2017 en casi un 55%.

Desde su repatriación a España procedente de la Delegación de México el pasado 4 de abril hasta el mes de junio estuvo sin poder ser reasignado a ninguna obra ante la falta de vacantes de puestos de jefe de producción, tanto a nivel nacional como internacional. Mientras tanto usted estuvo a disposición en su domicilio sin desempeñar ningún trabajo efectivo hasta que, con fecha 11 de junio de 2.018, pudo reasignársele en la obra de la Autovía A-11 San Esteban- Langa (Soria).

Con fecha 27 de junio se le trasladó a la obra de reparación de túnel de Latores, donde permaneció hasta la finalización de los trabajos la primera semana del presente mes de octubre.

En la actualidad no hay ninguna vacante de jefe de producción que usted pueda ocupar y tampoco existe previsión de que pudiera requerirse algún profesional de estas características en las obras que se están ejecutando actualmente.

La cartera de obras en la Delegación de España y Portugal en la actualidad es muy escasa. Concretamente, las obras que se encuentran activas a día de hoy, con mayor o menor volumen de producción dependiente del caso, son las siguientes:

España: UTE Amorebieta

España Autovía A11 San Esteban-Langa

España UTE Cambrils

España UTE Mantenimiento Getafe

España Cambiado ancho y montaje de vía Burgos

España Conservación A63 Oviedo

España UTE Ruggubg

España Conversión en autovía SG-20 Segovia

España Remodelación calle Atocha Madrid

España Carril bici camino Vinateros Madrid

España Alta velocidad Zaragoza-Pamplona. Tramo Peralta- Olite

España Conservación Badajos

España Frente portuario Ayamonte (Huelva)

España Renovación estación de San Roque (Almoraima) ADIF

España Conservación A 92 Osuna (Sevilla)

España Reparación puentes situados en PK 309/0

España PTIV 2012-2014 B2 GM Tarragona

España PTIV 2012-2014 D2 GM Valencia

España PTIV 2012-2014 F3 GM Sevilla

España Tranvía Chiclana-San Fernando. Superestructura de vía

España Vía, electrificación, instalación, seguimiento y común. Valladolid

España Emergencia bifurcación Utrera- F. Piedra

España Mantenimiento infraestructura y superestructura Mallorca

España Mantenimiento, instalación vía terminal Monzón Huesca

España Mantenimiento e infraestructura Metro de Málaga

España Mantenimiento e infraestructura LAV Madrid-Figueras Brihuega

España Inspección anual vías ferroviarias Repsol

España Mantenimiento, instalación y vía Terminal Monzón (Huesca)

España Mantenimiento e infraestructura Metro de Málaga

España Mantenim. e infraestructura LAV Madrid - Figueras. Brihuega

España lnspección anual vías ferroviarias Repsol

España Mantenim. e infraestructura LAV Madrid - Sevilla. Hornachuelos

España Control veq. plataforma R.C. ANC.IBE. L3 C-E

España Servicio para tratamiento riego herbicida

España Rodadura desplazable/Cambiador ancho

España Tratamiento trincheras PPKK 741250 v 272

España Adaptación y mejora accesibilidad Estación de Sarria, Barcelona

España Mantenimiento vía v catenaria RENFE

España LAV Madrid - Sevilla PP.KK 411+260-41 1+665

España Obras ferroviarias menores en Cataluña

España Obras ferroviarias menores en Levante

España Tratamiento trincheras PPKK 100+100 A 10

España Obras ferroviarias menores en Andalucía

España Acondicionamiento y mejora pantallas acústicas VI

España Acondicionamiento y mejora cimentación de pila Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.

España Mantenimiento Tarragona 01 0l-30 09 17

España Mantenimiento Valencia 01 01-30 09 17

España Mantenimiento Sevilla 01 0l 17-30 09 17.

España Reparación Puente Barranco Sanana

España Rehabilitación vía 18 Tarragona

España Exp., emergencia tratamiento terraplén L. Teruel 20K

España Exp., emergencia tratamiento terraplén L. Teruel 30K

España Obras menores para Emfesa

España Cambiador de ancho Pedralba

España Tratamiento terraplén entre PKS 261600 V 261650

España Emergencia paso superior PKl00 Bobadilla - Algeciras

España lnstalación bionda entorno base montaje Brihuega PK 3

España Mejoras Estación Arco del Triunfo. Barcelona

España Renovación subestructura y drenajes túneles La Pobla

España Restitución de redes línea 070 Zaragoza - Tardienta

España Reparación terraplén línea Sevilla - Huelva PK30

España Mantenimiento y conservación infraest. Vía red SFM. Mallorca

España Pasarela vía taller Rubí (FGC)

España Obra emergencia taludes línea 750 Asturias

España Mantenimiento catenaria LAV Orense - Santiago

España Montaje de vía Estación de Provenza (FGC)

España Mecanización y sustitución carril Medinaceli - Burgos

España Renovación túneles Lérida - La Pobla de Se

Sin embargo de las referidas obras, solo las que se relacionan a continuación cuentan con un puesto de jefe de producción actualmente ocupado por la persona que se indica en el siguiente cuadro:

Obra Empleado

UTE Amorebieta D. Lorenzo

Autovía A-11 San Esteban - Langa D. Marcial

Conversión en autovía SG - 20 Segovia Dña. Benita

UTE Mantenimiento Getafe D. Miguel

Remodelación calle Atocha Madrid D. Nicanor

LAV Zaragoza- Pamplona. Peralta - Olite D. Onesimo

Carril bici camino Vinateros Madrid D. Pedro

Renovación Estación de San Roque ADIF D. Prudencio

Manten. e infraest. LAV D. Roberto

Madrid- Figueras Brihuega Ventura

Tratamiento trincheras PKK 74/250 D Rosendo

Emergencia paso superior PK100 Boadilla Algeciras D Santos

Obra emergencia taludes Línea 750 Asturias D Sergio

Emergencia bifurcación Utrera F Piedra D Silvio.

A mayor abundamiento, en lo que respecta a las obras internacionales del Grupo AZVI, del que la empresa forma parte, tampoco existe ninguna vacante de jefe de producción en la actualidad.

En este sentido, actualmente se encuentran activas las siguientes obras fuera de España:

México Carretera Compostela Las Varas

México Libramiento de Morelia

México Ferrocarril interurbano México - Toluca. Via

México Ferrocarril interurbano México - Toluca. Catenaria

México Carretera Estación Don Nogales, Sonora

México Contrato conservación Campeche - Mérida

Brasil Obra Tranvía Santa Teresa Rio de Janeiro

Rumania Rehabilitación Carretera DN76

Rumania Modernización Carretera DN73

Rumania Renovación Ferroviaria Sighisoara

Serbia Construcción Puente Zezelj

Serbia Obra Autopista E75 - Lote 1

Serbia Obra Autopista E75 - Lote 6

Costa Rica Carretera Ruta Nacional nº 160, Playa Naranjo - Paquera

Costa Rica Carretera Limonal - Cañas

De las referidas obras internacionales solo las que se relacionan a continuación cuentan con un puesto de jefe de producción actualmente ocupado por la persona que se indica en el siguiente cuadro:

Obra Empleado

Ferrocarril interurbano México - Toluca. Vía D. Jose Ignacio

D. Luis Manuel

Ferrocarril interurbano México - Toluca.

Catenaria D. Luis Pablo

Carretera Estación Don Nogales, Sonora D. Juan María

Contrato conservación Campeche - Mérida D. Juan Luis

Rehabilitación Carretera DN76 D. Juan Miguel

Modernización Carretera DN73 D. Carlos Alberto

Renovación Ferroviaria Sighisoara D Ángel Daniel

D Pablo Jesús

Obra autopista E75 Lote 1 D Adriano

Carretera Ruta Nacional n 160 Playa

Naranjo Paquera D Alonso

Carretera Limonal Cañas D Amador

Así pues, la empresa se encuentra ante la imposibilidad de darle un nuevo destino, dado que no existe ninguna vacante de jefe de producción ni en España ni en ninguna de nuestras filiales internacionales.

Lo expuesto, inevitablemente implica que AZVI SA se vea obligada a extinguir su relación laboral con efectos del día de hoy, ya que de lo contrario la empresa se vería obligada a pagarle su salario y hacer frente a las cotizaciones de seguridad social sin ocupación efectiva sine die, ya que por el momento no se prevé que se vaya a producir ninguna vacante.

Lo anterior sería de todo punto ilógico, de un lado, porque la empresa legalmente tiene la obligación de darle ocupación efectiva a todos los empleados y, por otro, porque la suma de su salario más el coste de seguridad social asciende a un total de 78.376 euros anuales.

De conformidad con los criterios expuestos, la amortización de su puesto de trabajo se basa en razones objetivas, siendo una medida necesaria para ajustar las necesidades de personal de la empresa a los requerimientos actualmente existentes.

Simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, ponemos a su disposición, mediante cheque bancario nº NUM000 de la Entidad Cajasur, la indemnización legal correspondiente de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades que asciende a 44.750 euros.

Igualmente se pone a su disposición, mediante cheque bancario nº NUM001 de la entidad Cajasur, los salarios

correspondientes a la falta de cumplimiento del período de preaviso de quince días, en los términos del artículo 53 del ET que ascienden a 1.550 euros.

Asimismo, le comunicamos que en este mismo acto se pone a su disposición la liquidación de saldos y haberes, mediante cheque bancario nº NUM002 de la entidad Cajasur, calculada a la fecha de efectos del despido y que asciende a 6.890,97 euros.

Rogamos firme la presente comunicación que consta de 7 páginas a los meros efectos de su recepción.

Por último, la empresa quiere aprovechas la presente para agradecerle sinceramente los servicios prestados.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo'.

CUARTO.- Conforme a la cuenta de pérdidas y ganancias a 31 de octubre de 2.018 el importe neto de la cifra de negocios fue de 175.882.943,31 euros en el año 2.017 y de 138.186.675,19 euros a 31 de octubre de 2.018. El resultado de explotación fue de -8.098.802,54 euros a 31 de diciembre de 2.017 y de - 12.356.945,93 euros a 31 de octubre de 2.018 y el resultado del ejercicio de -611.498,50 euros en el año 2.017 y de - 12.684.284,42 euros a 31 de octubre de 2.018.

QUINTO.- Consta incorporado como documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada certificado con las obras activas de la empresa en España y en el extranjero, de cuales son las que precisan jefe de producción y cuales son los jefes de producción asignados, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

SEXTO.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

SEPTIMO.- El acto de conciliación celebrado el día 3 de diciembre de 2.018 terminó con el resultado de sin avenencia.'

La citada sentencia adquirió firmeza en fecha 26 de marzo de 2019.

Se da por reproducida la misma al obrar en el ramo de prueba del actor.

SEGUNDO.-La empresa puso a disposición del demandado en fecha 29 de octubre de 2018 cheque por importe de 44750 euros, correspondiente al concepto de indemnización.

TERCERO.- La empresa remitió al demandado burofax en fecha 6 de junio de 2019 del siguiente tenor literal:

'Como Ud. conoce en fecha 29 de octubre de 2018 AZVI SA (en adelante AZVI o la empresa) le entrego carta de despido objetivo, por causas productivas y organizativas al amparo de lo dispuesto en el art 52 c del ET Asimismo de forma simultánea a la entrega de la carta de despido AZVI puso a su disposición 44.750 euros en concepto de indemnización de despido objetivo.

Sin embargo posteriormente la empresa pudo comprobar que se habría producido un error en el importe de la indemnización por despido objetivo que se le había abonado que era muy superior a la que legalmente le correspondía haber percibido.

Ud. al no estar conforme con el despido interpuso demanda en el que interesaba que el mismo fuese declarado improcedente y que la empresa fuese condenada a asumir las consecuencias legales inherentes a tal declaración que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dando lugar a los autos 904/2018.

En la referida demanda hacía constar que había prestado servicios para AZVI durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2009 y e 29 de octubre de 2018 y que el salario regulador del despido era de 60900 euros brutos anuales, parámetros de los que resulta una indemnización por despido objetivo de 311445,21 euros, Así pues dado que al momento del despido Ud. percibió 44750 euros en concepto de indemnización de despido objetivo, se le abono un importe de 13604,79 euros superior al que legalmente le correspondía.

Celebrado el acto de juicio en la fecha señalada el 5 de febrero de 2019 el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo dicto sentencia (que ha devenido firme al no haber sido recurrida) por la que se desestimó íntegramente su demanda y declaro la procedencia del despido.

Ya en el acto del juicio relativo al procedimiento de despido, la representación del a empresa puso de manifiesto que la indemnización que se le había abonado era superior a legal y prueba de ello es que en Fundamento Jurídico Primero de la citada sentencia se hace constar lo siguiente:

La empresa se opone a tal pretensión, ratificando la carta de despido amparada en causas organizativas y productivas, señalando que al trabajador ya se le ha abonado una indemnización superior a la que le correspondería en más de 13.000 euros.

Asimismo, en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia se hace constar que efectivamente la indemnización que la empresa era muy superior a la que le correspondía. Literalmente se dice:

Por todo ello, no discutiéndose el importe de la indemnización, que además se abonó muy por encima a la que sería la legal, procede declarar la procedencia del despido y conforme dispone el artículo 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, declarar extinguido el contrato de trabajo que unía a ambas partes.

Por lo expuesto, habiendo devenido firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 5 de febrero de 2019 por medio del presente se le requiere para que en el plazo máximo de un mes a contar desde la notificación de la presente, proceda a devolver a la empresa los 13604,79 euros que se le abonaron por error mediante transferencia bancaria al nº de cuenta.......de la que AZVI es titular en la entidad.......

Una vez que Ud. realice la referida transferencia puede enviar el justificante de la misma al Departamento de Recursos Humanos a la dirección de correo electrónico....

No obstante lo anterior, si fuera imposible devolver la cantidad integra adeudada en el plazo estipulado, en aras de causarle los menores inconvenientes posibles, le rogamos que se ponga en contacto con el Departamento de Recursos Humanos en aras a negociar un acuerdo con un calendario de pagos.

En el caso de que Ud. no atienda a este requerimiento la Empresa se verá obligada a ejecutar las acciones legales que correspondan.

En cualquier caso, quedamos a su disposición para cualquier duda o aclaración al respecto.'

CUARTO.- El demandado no ha procedido a devolver a la empresa la cantidad que aquí se le reclama.

QUINTO.- El día 16 de octubre de 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de Intentado sin efecto, habiendo sido presentada la papeleta de conciliación el 3 de octubre de 2019'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se desestima la demanda interpuesta por AZVI SA contra DON Pedro Antonio, absolviendo al demandado de las pretensiones frente a él formuladas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AZVI SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de setiembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Procedimiento de instancia y recurso de suplicación. El Juzgado de lo Social 4 de Oviedo dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2020, en los autos 765/2019, sobre reclamación de la cantidad de 13.604,79 euros en concepto de exceso de indemnización por extinción objetiva de contrato de trabajo, por la que desestimó la demanda formulada por la empresa Azvi, S.A., contra el trabajador don Pedro Antonio.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora, que se articula en dos motivos, el primero se formaliza al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y contiene dos revisiones fácticas, mientras que el segundo motivo pretende el examen del derecho aplicado de conformidad con el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y plantea dos censuras jurídicas. La parte demandada se opone al recurso y lo impugna.

SEGUNDO.-Revisión de los hechos probados. El primer motivo del recurso está dedicado a la revisión de los hechos probados y se divide en dos apartados, en los que se pretende la modificación de los hechos probados segundo y quinto, todo ello de acuerdo con la prueba documental obrante a los folios 87 a 90 y 152. Se propone la siguiente redacción alternativa:

Hecho Segundo.- La empresa puso a disposición del demandado en fecha 29 de octubre de 2018 cheque por importe de 44750 euros, correspondiente al concepto de indemnización legal correspondiente de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y como máximo de doce mensualidades.

Hecho Quinto.- El día 16 de octubre de 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de Intentado sin efecto (al no haber comparecido el demandado, constando citado en tiempo y forma), habiendo sido presentada la papeleta de conciliación el 3 de octubre de 2019.

A la hora de resolver sobre la revisión de hechos solicitada, hemos de partir de que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla esta posibilidad en el artículo 193.b), a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, exigiendo el apartado 3 del artículo 196 que se señalen de manera suficiente el concreto documento o pericia en que se base la revisión de los hechos probados. El Tribunal Supremo, en sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

De acuerdo con lo expuesto no se puede acceder a las revisiones fácticas solicitadas. En el primer caso porque el texto a añadir resulta contradictorio con lo que figura en el hecho probado tercero, en el que se afirma por la empresa recurrente que la cantidad de 44.750 euros lo es en concepto de 'indemnización de despido objetivo', sin que se haya solicitado la revisión del hecho tercero, no resultando por eso error alguno de la recurrida en la valoración de la prueba. La segunda revisión es innecesaria en tanto que en el hecho discutido ya se afirma que el resultado del acto de conciliación celebrado el día 16 de octubre de 2019 fue de intentado sin efecto, por lo que añadir que fue por incomparecencia del demandado supone reiterar algo que ya se deduce claramente de la redacción dada por la magistrada a quo, a lo que debe añadirse que es una previsión legal contemplada en el artículo 66.3 LRJS no estando por ello sujeta a prueba.

TERCERO.-Actos propios, alegaciones y hechos relevantes. El primer apartado del motivo de censura jurídica denuncia la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 7 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de los actos propios. Se alega en este sentido por la parte recurrente que abonó al trabajador la cantidad de 44.750 € al momento de la entrega de la carta de despido, en la creencia de que ese era el importe que le correspondía en concepto de indemnización legal de despido objetivo en los términos previstos en el artículo 53.1.b) del ET, lo que así se reflejó en la propia carta. Una vez que la empresa tuvo conocimiento de que el importe que le había abonado en concepto de indemnización de despido objetivo era superior al que legalmente le correspondía haber percibido, fue cuando decidió actuar en consecuencia, poniéndolo de manifiesto ya en el acto del juicio relativo a la impugnación del despido, enviándole un burofax instándole a que procediera a la devolución.

Se centra el motivo en el análisis de la actuación de la empleadora respecto del trabajador demandado en la extinción del contrato de trabajo de éste por causas objetivas, por la que recibió una indemnización superior a la legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio con un límite de doce mensualidades. Para ello hemos de tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que figuran en la recurrida:

El día 29 de octubre de 2018 la empresa Azvi, S.A., adopta la decisión de extinguir el contrato de trabajo del trabajador don Pedro Antonio por razones objetivas de carácter productivo y organizativo, con efectos al mismo día, para lo que le entrega la comunicación escrita de la extinción en la que se le informa que simultáneamente se pone a su disposición la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio que asciende a 44.750 euros, lo que se verifica el mismo día mediante la entrega de un cheque bancario.

El trabajador impugnó la decisión empresarial de extinción del contrato por causas objetivas, que dio lugar a los autos 904/2018 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo, que dictó sentencia declarando la procedencia de la extinción por sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 y que adquirió firmeza el 26 de marzo de 2019. La empresa se opuso a la pretensión del trabajador, alegando además que le había abonado una indemnización superior a la que le correspondería en más de 13.000 euros. En el procedimiento no se discutió el importe de la indemnización.

El día 6 de junio de 2019 la empresa remite al trabajador un burofax en el que le reclama la devolución de la cantidad de 13.604,79 euros.

CUARTO.-Actos propios, jurisprudencia y resolución. La doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad ( artículos 1254 y 1255 C.C.) y en el principio de buena fe contractual ( artículos 7.1 C.C y 5 a) LET). A partir de ello, señala la STSJ Castilla-La Mancha de 17 de julio de 2019, se entiende que los actos realizados voluntaria y conscientemente por una de las partes de la relación contractual, de carácter recepticio, hechos que se exteriorizan frente a terceros, tienen eficacia en esa relación causando estado de obligación al generar en otros una confianza legítima en el compromiso manifestado. En palabras del propio Tribunal Constitucional, la doctrina de los actos propios 'significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito [...] y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio'( STC 73/1988, de 21 de abril); porque contravenir el hecho propio es tratar de destruir el efecto producido por el mismo. Como vino a decir la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2001, la doctrina de los actos propios es principio general de Derecho supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes:

· En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor, y

· Que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente.

Esto mismo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 19 de diciembre de 2006, recurso: 2659/2005 (con referencia a la de la Sala Primera de 17 de febrero de 2005) exigiendo en todo caso respecto al elemento vinculado a la autonomía de la voluntad que 'la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar determinante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho[ SSTS 11/06/91; y 22/12/92];y que el consentimiento tácito ha de emanar de actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido[ SSTS 24/01/57; y 19/12/90]. Y también la STS-1ª 10/06/05, para la que si bien los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos -'falta concludentia'-, es decir, que con toda evidencia los signifiquen [ STS 07/06/86], sin posibilidad de dudosas interpretaciones [ SSTS 05/07/60; 14/06/63; y 13/02/78] y aunque generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia [ STS 13/02/78], sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar [ SSTS 04/03/72; y 13/02/78], y se deba hablar conforme a principios generales del Derecho [ SSTS 24/11/43; 24/01/57; 14/06/63; y 13/02/78], existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan [ SSTS 14/06/63 ; 13/02/78; 18/10/82; y 17/11/95], o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento [ SSTS 23/11/43; 13/02/78; 18/10/82; 18/03/94; 22/11/94; 30/06/95; 17/11/95; 29/02/00; y 09/06/04]'. Y con mayor incidencia en el elemento de la buena fe recuerda que la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC ( SSTS -Sala de lo Civil- 10/05/1989 y 20/02/1990; SSTC 67/1984, de 7/Junio, 73/1988, de 21/Abril, y 198/1988, de 24/Octubre) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado -definiendo inalterablemente la situación jurídica- por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS -Civil- de 16/06/84, 05/10/84, 22/06/87, 25/09/87, 05/10/87 y 25/01/89 y 04/05/89; y - Social- de 23/03/94 -rec. 4043/92 -, 24/02/05 -rec. 46/04 - y 23/05/06 -cas. 8/05 -)'.

En el presente caso la empresa recurrente, tras tomar la decisión de extinguir la relación laboral que le unía con el trabajador demandado, entrega efectivamente el importe de la indemnización que lleva aparejada esa decisión extintiva en la cuantía calculada por la propia empresa, que resultó ser mayor a la legalmente prevista para la extinción de la relación laboral por causas objetivas. De esta circunstancia era plenamente consciente la parte recurrente pues en el proceso de impugnación de la extinción del contrato promovido por el trabajador se alegó por la empresa que había abonado una cantidad superior a la que le correspondería, si bien no puso de manifiesto que ello fuera debido a un error de cálculo o a otra circunstancia ajena a su voluntad y por ello iba a reclamar al trabajador la devolución del exceso pagado, limitándose a informar de esa mayor indemnización reconocida al trabajador, de tal manera que en ese procedimiento de despido no fue objeto de controversia el importe de la indemnización abonada al trabajador por la extinción objetiva pues las dos partes estaban conformes con la misma. Los actos de la empresa son lo suficientemente expresivos de no haber pagado de más por error. Otro dato relevante es el paso del tiempo que la empresa dejó transcurrir desde que paga la cantidad de 44.750 euros que incluía según su planteamiento los 13.604,79 euros aquí reclamados, pago que ocurre en octubre de 2018, y la reclamación expresa de ese importe que se produce en el mes de junio de 2019, esto es, siete meses después aproximadamente, tiempo durante el cual está dando a entender que su proceder en la extinción del contrato del trabajador fue conforme con su voluntad de abonar una indemnización superior a la legalmente prevista que, como bien señala la recurrida, es el límite mínimo que debe cumplir la empresa. Es por lo expuesto que el motivo se rechaza pues la empresa está condicionada por sus propios actos y a ellos ha de estar.

QUINTO.-Condena en costas en instancia. El segundo apartado del motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 66.3 de la LRJS y la jurisprudencia que lo desarrolla. Alega que de acuerdo con la norma citada, la asistencia al acto de conciliación, ya sea judicial o extrajudicial, es obligatoria para las partes y, en caso de no comparecer el demandado pese a estar debidamente citado, procede su condena si la sentencia coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, y en el supuesto que nos ocupa, el demandado, pese a estar debidamente citado, no compareció al acto de conciliación celebrado en fecha 16 de octubre de 2019, sin que mediara causa alguna que justificase su ausencia.

Conforme al artículo 66 LRJS, titulado 'Consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o de mediación', la asistencia al acto de conciliación es obligatoria para los litigantes y según su apartado tercero, 'Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

De la redacción del precepto transcrito resultan los siguientes requisitos para la imposición preceptiva de las costas en la instancia por incomparecencia al acto de conciliación: a) Que hubiera sido citado en legal forma; b) que no comparezca; c) que se haga constar la citación e incomparecencia en la certificación del acta; d) que no se acredite causa justificada de la incomparecencia, y e) que la sentencia coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

Dado que no ha sido estimado el motivo anterior que tiene por objeto la pretensión deducida en la demanda por la parte actora, y que por lo tanto no procede la revocación de la sentencia impugnada es por lo que no se da el último de los requisitos citados y por ello no es aplicable al presente caso el precepto denunciado como infringido, por lo que el motivo ha de rechazarse.

SEXTO.-Costas del recurso. Dispone el artículo 235 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AZVI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra DON Pedro Antonio, sobre CANTIDAD, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 600 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.