Sentencia Social Nº 1742/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1049/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1049/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004311

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004311

SENTENCIA Nº: 1742/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha dieciocho de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 430/15, seguidos a su instancia frente aOMBUDS CIA. DE SEGURIDAD S.A., sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Baltasar , vino prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada Ombuds Compañía de Seguridad SA con categoría profesional de escolta y antigüedad del 9/12/2004.

2).- Con fecha 19/4/2013 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en procedimiento autos nº 227/2013 en materia de impugnación de modificación de condiciones laborales en impugnación de expediente de regulación de empleo suspensivo que afectó al actora a partir del 1/2/2013. En los hechos probados de dicha sentencia se fijaba una retribución del actor en cuantía de 90,63 euros/ día.

Con fecha 21/1/2014 se dicta sentencia por el TSJ del País Vasco en la que respecto al salario se mantiene el indicado en la sentencia de instancia.

3).- Con fecha 4/2/2014 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona en nuevo procedimiento sobre impugnación de condiciones a resultas de la impugnación de un nuevo ERTE NUM000 , fijándose en su Hecho Probado Primero que entre abril de 2.011 y marzo de 2.012 el trabajador había percibido 33.079,57 euros brutos, esto es, 90,63 euros/día y que por conceptos salariales había percibido una retribución anual de 27.287,58 euros, esto es, 74,76 euros/día.

4).- Con fecha 10/12/2013 la mercantil comunica al trabajador la extinción de su contrato de trabajo con efectos al 25/12/2013 por causa objetivas, poniendo a disposición del trabajador y abonándole en concepto de indemnización, la suma de 13.648,62 euros.

5).-La parte actora formuló papeleta de conciliación previa en impugnación de despido con fecha 19/12/2013, celebrándose acto de conciliación sin avenencia y efecto el 9/1/2014.

6).- Se dan por reproducidas las nóminas aportadas por la parte actora como documento número 2.

7).- En junio de 2014 se inicia actuación inspectora por parte de la Inspección de Trabajo de la que resulta extendida acta de liquidación de cuotas frente a la empresa en relación a diferencias del periodo de 3/2012 a 6/2014 respecto a los trabajadores que se relacionaba.

8).-Se ha agotado la vía de conciliación previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda interpuesta por D. Baltasar frente a la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la parte demandada a la que procede absolver.

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de mayo de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 3 de junio de de 2016 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 14 del mismo mes. Siete días después se dictó providencia acordando oír a los litigantes sobre la posible inadmisibilidad del recurso presentando ambas partes escrito de alegaciones.

SEXTO.-Mediante providencia fechada el 19 de julio de 2016 la Presidenta de la Sala acordó designar nuevo Ponente al haber quedado en minoría la posición defendida por el inicialmente nombrado.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso de instancia prestó servicios para la empresa de seguridad demandada desde el 9 de diciembre de 2004 hasta el 25 de diciembre de 2013, fecha en que quedó resuelta la relación que les unía en ejecución de la decisión de despido colectivo adoptada por la empresa. En la comunicación individual de su cese, la empleadora puso a su disposición, en concepto de indemnización, la cantidad de 13.648,62 euros que le hizo efectiva.

Disconforme con la decisión extintiva el escolta afectado formuló papeleta de conciliación, finalizando sin avenencia el preceptivo intento, tras lo que no ejercitó la acción impugnatoria ante los tribunales laborales.

En la demanda de reclamación de cantidad origen de las presentes actuaciones, presentada el 19 de mayo de 2015, y precedida por la papeleta de conciliación presentada el 19 de diciembre de 2014, reclamó el abono de 2.815,23 euros, como diferencia entre la compensación pecuniaria satisfecha por la empresa en razón de su despido y la resultante de computar el salario reconocido por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao en sentencia de fecha 19 de abril de 2013 .

El Juzgado de lo Social de Bilbao al que correspondió conocer del asunto, acogió la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por el representante de la empresa. Entendió, remitiéndose a la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2014 (Rec. 2057/14 ) que la discrepancia del actor con la indemnización percibida incidía en uno de los elementos que la determinan, por lo que se debería haber sustanciado en el proceso de impugnación del despido.

SEGUNDO.-El trabajador se alza en suplicación ante esta Sala con la pretensión de que rechace la excepción estimada en la instancia y acuerde la devolución de las actuaciones al órgano de procedencia para que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre el fondo del asunto. A tal efecto articula formalmente dos motivos de impugnación con amparo en los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , si bien ambos abordan la misma problemática referida al óbice procesal apreciado en la instancia.

Dado que la cantidad reclamada en este proceso no alcanza el umbral que abre el acceso a la suplicación por razón de las cuantía litigiosa y que tampoco se alega ni concurre ninguna circunstancia que permita afirmar la afectación general de la cuestión debatida, debemos decidir en primer lugar si el presente recurso encuentra encaje en el supuesto regulado en la letra d) del artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, si la eventual estimación indebida de la excepción de inadecuación de procedimiento en la instancia, en casos como el presente en que no es factible reconducir el procedimiento seguido a los trámites de la modalidad que el órgano de instancia considera apropiada, constituye una falta esencial de procedimiento causante de indefensión susceptible de ser corregida por esa vía.

No obstante, con carácter previo debemos salir al paso del argumento vertido por la parte recurrente en el escrito de alegaciones en el sentido de que la empresa demandada no ha cuestionado en ningún momento la recurribilidad de la sentencia, por lo que esta Sala no puede examinarla de oficio al no tratarse de una cuestión de orden público y regir el principio de justicia rogada. Este planteamiento resulta inadmisible desde el momento que el recurso contra las resoluciones judiciales no lo establece el órgano 'a quo', y tampoco los litigantes, sino la Ley procesal social, siendo un derecho de configuración legal, lo que supone que aun cuando la resolución de instancia informe a las partes que puede ser objeto de recurso y la contraparte no se oponga a su procedencia, como sucede en este caso, si la Ley de la Jurisdicción Social dispone lo contrario, deberá primar necesariamente lo que señala la norma adjetiva.

A lo anterior se une que lo que está en juego es nuestra propia competencia funcional, que tiene carácter indisponible tanto por las partes como por el juzgador, y cuya ausencia, conforme a lo previsto en el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puede ser apreciada de oficio por el Tribunal 'ad quem' cuyas facultades no resultan cercenadas por la indicación contenida en la sentencia de instancia sobre la posibilidad de entablar recurso de suplicación, 'instrucción' que tiene efectos meramente ilustrativos ( sentencia 57/2001, de 26 de febrero, del Tribunal Constitucional).

Sentado lo anterior, la Sala entiende que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial que cita por parte del trabajador recurrente, resulta incardinable en la excepción que contempla el 191.3.d) de la Ley procesal al cumplirse los presupuestos para su aplicación.

En primer lugar, no cabe duda que las reglas referidas al procedimiento por el que debe sustanciarse la pretensión deducida en la demanda tienen carácter adjetivo. En segundo lugar, la apreciación indebida de la excepción de inadecuación del procedimiento seguido constituye un quebrantamiento de una norma procesal esencial cuál es la que regula el cauce a través del cual la parte demandante puede hacer valer sus derechos. Así lo declaró la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2010 (Rec. 1748/99 ).

En tercer lugar, en casos como el actual en que no cabe reconducir el procedimiento ordinario a los trámites de la modalidad procesal de despido, la posible infracción de las normas procesales coloca al actor en una situación de indefensión real y efectiva al privarle, de forma infundada, de un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión objeto de debate,

Por último, tratándose de una excepción procesal acogida en sentencia, el actor no pudo protestar en tiempo y forma contra su apreciación en momento procesal anterior a la formulación del recurso de suplicación, más allá de su oposición, en el desarrollo del acto de juicio, a la excepción planteada por la demandada.

En consideración a lo hasta aquí expuesto procede entrar a conocer del recurso formulado por el trabajador.

TERCERO.-La decisión de instancia de apreciar la inadecuación del procedimiento ordinario para encauzar la discrepancia del trabajador afectado por un despido colectivo con el salario tomado en consideración por su empleador para calcular la indemnización por la extinción de la relación se atiene a la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia que cita y en otras posteriores que resuelven pretensiones similares deducidas por otros trabajadores de la misma empresa, como las de 16 de junio de 2015 (Rec. 817/15 ) y 12 de enero de 2016 (Rec. 2288/15 ). Se argumenta, en síntesis, en ellas que si bien el procedimiento ordinario puede instrumentalizarse como cauce adecuado cuando el trabajador se aquieta a la decisión empresarial y lo que se dirime es una discrepancia de mera cuenta o de impago de la indemnización legal o pactada, tal solución no resulta extensible a aquellos otros en los que la discordancia afecta a los elementos que sirven de base para el cálculo de la indemnización de despido, como son la cuantía del salario regulador y el tiempo de servicios computable.

No desconoce la Sala que con posterioridad a la fijación de ese criterio, el Tribunal Supremo ha emitido sentencia fechada el 26 de abril de 2016 (Rec. 1360/14 ) en la que establece otro distinto, pero no lo es menos que concurren tres circunstancias cumulativas que llevan a este órgano a mantener su postura. La primera radica en que la referida sentencia remite a la doctrina establecida en la previa de 22 de enero de 2007 (Rec. 3011/05 ), que resuelve un supuesto en el que no existía controversia sobre los parámetros reseñados, así como a la de 4 de mayo de 2012 (Rec. 2645/11 ) en la que se mantiene tesis contraria, que se reitera en la de 11 de diciembre de 2014 (Rec. 3102/13) Consiste la segunda en que según manifiesta la parte recurrente y ha podido verificar la Sala, el Alto Tribunal ha admitido el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1296/15, formalizado por el allí demandante contra la sentencia de 9 de diciembre de 2014 esta Sala, que está pendiente de resolución, lo que no aconseja alterar de momento un criterio que la mayoría de los Magistrados que componen la Sala considera ajustado a derecho y conforme a la tradicional doctrina jurisprudencial en la materia, a la espera del pronunciamiento que recaiga en el mencionado recurso. La tercera y última circunstancia, relacionada con la anterior, es que el demandante tiene abierta la vía de la unificación de doctrina para defender su posición.

Para concluir no resulta ocioso recordar que al ser la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos que haya establecido el legislador, de ahí que quede satisfecho cuando los órganos judiciales realicen un pronunciamiento meramente procesal con amparo en una norma legal interpretada y aplicada razonablemente y sin rigorismo, formalismo excesivo o desproporción.

Debe, por todo lo razonado, desestimarse el recurso sometido a la consideración de este Tribunal, sin que proceda imponer las costas al trabajador, por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao de fecha dieciocho de febrero de dos mil dieciséis , confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR en la sentencia dictada en el rec.1049/2016

I

Mi discrepancia con la sentencia aprobada por la Sala afecta al pronunciamiento recaído, ya que considero que debió ser íntegramente estimatorio del recurso de la trabajadora demandante por ser adecuado el procedimiento ordinario seguido para reclamar las diferencias pretendidas en la cuantía de la indemnización a la que tiene derecho como trabajador afectado por el despido colectivo efectuado por Ombuds, Compañía de Seguridad SA (Ombuds, en adelante) cuando, como es el caso, no se ejercita acción de despido cuestionando la propia decisión extintiva de su contrato de trabajo.

Voto particular en línea con los que emití en las sentencias dictadas en los recs. 817/2015 y 2288/2015 , en litigios promovidos por otros trabajadores de Ombuds ejercitando pretensión similar, respecto a un anterior o el mismo despido colectivo.

II

Mi posición toma, como punto de partida, que el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva que nuestra Constitución reconoce en su art. 24 implica una comprensión de las normas favorable al ejercicio de las acciones judiciales.

El segundo escalón de mi recorrido argumental proviene de comprobar que en nuestro ordenamiento jurídico la modalidad procesal de despido se vincula con el ejercicio de la acción de despido ( art. 103.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ¿LJS-) y el objeto nuclear de ésta radica en impugnar la propia decisión extintiva del contrato de trabajo efectuada por el empresario por considerarla no ajustada a derecho (y no los concretos efectos que éste le asigna, cuando el trabajador no cuestiona el ajuste a derecho de dicha decisión), como lo revela todo el régimen jurídico de esa modalidad procesal, como por ejemplo: a) la demanda impone describir la causa extintiva alegada por el empresario y fecha de efectos de su decisión, pero no las consecuencias económicas que le asigna (art. 104 LJS, sin regla particular al respecto en los casos de despidos por causas objetivas o colectivo); b) la inversión del orden natural de intervención en el juicio, que hunde sus raíces en que es el empresario quien ha de probar la concurrencia de la causa extintiva que alega (art. 105 LJS); c) los hechos probados que debe contener la sentencia que se dicte (art. 107 LJS) , que nuevamente vuelve a mostrar que el objeto del litigio es la calificación de la decisión extintiva; d) los pronunciamientos esenciales que debe hacer el órgano judicial se centran en calificar la decisión extintiva, convalidándola, anulándola o permitiendo que el empresario sustituya su revocación por una indemnización, lo que no tiene sentido cuando únicamente se pretende cobrar la indemnización propia de la decisión extintiva empresarial o lograr que sus efectos sean de distinto alcance a los reconocidos por el empresario (arts. 108 a 113, 122 y 124.13.a. 3ª y 4ª, y b.3ª LJS). Dicho de otra forma, no parece propio de una demanda por despido que el trabajador se limite a pedir que se le reconozca una mayor indemnización a la reconocida por su empresario o el pago de ésta.

El siguiente tramo de mi razonamiento radica en comprobar que no existe, en nuestro ordenamiento jurídico, norma alguna que imponga ejercitar la acción de despido para formular pretensiones por discrepancias con los concretos efectos económicos que el empresario anuda a una decisión suya extintiva del contrato de trabajo, sin cuestionar el ajuste a derecho de la propia extinción, bien sea para lograr que se reconozca unos efectos mayores, bien sea para conseguir que se le satisfagan los efectos reconocidos por el empresario pero no cumplidos por éste, lo que me lleva a considerar, en base al principio favorecedor de las acciones, que cabe ejercitar ese tipo de acción sin necesidad de asociarla al ejercicio de la acción de despido, en conclusión reforzada cuando se advierte que nuestro legislador, por razones de seguridad jurídica en orden a conocer si la decisión extintiva ha de subsistir o ha de revocarse, ha querido que esta última acción quede sujeta a un breve plazo de ejercicio (arts. 103.1, 121.1 y 123.13.a.1ª y b.1ª LJS). Cierto es que el art. 122.3 LJS, al que remite su art. 124.13, establece la condena al pago de las diferencias cuando la indemnización sea inferior a la debida y no determine la improcedencia del despido, pero con ello no está fijando nuestro legislador la vía para reclamar su abono cuando no se cuestiona la procedencia del despido sino únicamente cuando se pretende que éste se califique como nulo o improcedente y no se extrae esa conclusión, existiendo diferencias en el importe de la indemnización propia del despido procedente.

Un nuevo escalón proviene de comprobar que las pretensiones vinculadas a los concretos efectos de la decisión extintiva empresarial, sin cuestionar ésta, son de diversa índole, ya que dependen de la causa extintiva (extinciones al amparo del art. 49.1.c del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ¿ET -, despidos por causa objetiva, despidos colectivos, despidos disciplinarios, extinciones por muerte o jubilación del empresario, etc), del título en que se funda (norma legal, norma convencional, contrato de trabajo, etc), de la naturaleza del efecto (por ejemplo, indemnización por la extinción o por la falta de preaviso) y de la razón de controversia (pueden referirse a la falta de pago del efecto que el empresario le reconoce o pretenderse el reconocimiento de un efecto distinto al señalado por éste), no existiendo razón que justifique un trato diferenciado -de tal manera que unas deban ejercitarse ineludiblemente a través del ejercicio de la acción de despido y no otras- cuando, insisto, el trabajador no cuestiona la propia decisión extintiva del empresario. Quiero señalar, con ello, que si bien podría sostenerse que la acción de despido (y su correspondiente modalidad procesal) también abarca a los casos en que se cuestionan únicamente los efectos que el empresario vincula a la extinción del contrato de trabajo, lo que ya no cabe es parcelarlo, defendiendo que ha de ejercitarse cuando se cuestiona la indemnización por discreparse de los parámetros que la determinan pero sólo si es por despido objetivo o colectivo, pero no si es por extinción al amparo del art. 49.1.c) ET , o tampoco si es la indemnización por falta de preaviso, o si es la mera exigencia del pago de la indemnización reconocida.

El cuarto paso del razonamiento proviene de advertir que existen normas que, aunque de índole reglamentaria, reconocen expresamente que la disconformidad del trabajador con la cuantía de la indemnización reconocida por el empresario en despidos colectivos puede exigirse judicialmente mediante demanda reclamando el abono de las diferencias que pudieran existir, al amparo del art. 4.2.g) ET , tal y como lo recoge el art. 15.2 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada aprobado por R. Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , que incluso en su antecedente plasmado en el art. 14 del R. Decreto 43/1996, de 19 de enero , contenía la explícita mención de que el ejercicio de esa acción se tramitaría por las normas del procedimiento ordinario.

El último paso proviene de que entiendo que la sentencia aprobada se sustenta en una equivocada lectura de la doctrina unificada sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia, que además de no parecerme uniforme, en el único caso en que resuelve pretensiones de pago de diferencias en la indemnización derivada de una extinción contractual a iniciativa empresarial cuyo ajuste a derecho, en cuanto tal extinción, no se cuestiona, lo ha hecho en el mismo sentido que he defendido sin éxito en la deliberación de este recurso. Las sentencias dictadas al efecto son cinco (ninguna de ellas de Sala general): 1ª) de 22-En-07 (RCUD 3011/2005 ): en ella considera adecuado el procedimiento ordinario para reclamar el abono de la indemnización por despido efectuado al amparo del art. 54 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) cuya improcedencia y cuantía había reconocido el empresario, pero tiene la particularidad de que reconoce expresamente como doctrina buena la de la sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de junio de 1998 (rec. 2533/1998 ), en la que, aquí sí, se enjuiciaba una pretensión de pago de diferencias en la indemnización propia de un despido del art. 52.c) ET cuya procedencia no se cuestionaba y ello por discrepancia en la antigüedad con que se había determinado, indicando el Tribunal Supremo que ello es así porque el trabajador no pretende una declaración de nulidad o improcedencia del despido, aceptando plenamente la decisión empresarial en cuanto a la calificación de su decisión y, por ello, no hay conflicto alguno sobre el núcleo esencial del juicio de despido, no siendo adecuado exigirle entablar la acción de despido con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por el empresario; 2ª) de 29-Sp-08 (RCUD 3868/2007): considera inadecuado el procedimiento ordinario para reclamar una mayor indemnización por despido reconocido como improcedente, al discreparse sobre si la tasa indemnizatoria era la de 33 días de salario por año de servicio con que se había calculado por la empresa o la de 45 días defendida por el trabajador; 3ª) de 30-Nv-10 (RCUD 3360/2009), considera procedimiento adecuado el ordinario para reclamar una mayor indemnización que la ofrecida por la empresa en un despido efectuado por ésta al amparo del art. 56.2 ET , reconociéndole una indemnización que es inferior en más del 50% a la que resulta de aplicar la tasa legal propia del mismo a sus circunstancias de antigüedad y salario, razonando la Sala que no es contradictoria con la anterior, ya que no ha habido debate sobre esos parámetros; 4ª) de 4-My-12 (RCUD 2645/2011), en la que reconoce como inadecuado el procedimiento ordinario para reclamar diferencias en el pago de la indemnización reconocida por despido improcedente, dado que derivan de discreparse de la antigüedad computable; 5ª) de 26-Ab-16 (RCUD 1360/2014), en la que reconoce como procedimiento adecuado para dirimir pretensión de condena al pago de la indemnización por despido derivado de causas objetivas en la parte que excede de la reconocida por el empresario en la carta de despido y cuya discrepancia deriva de defender el demandante una superior antigüedad a la reconocida por aquél, dado que no se cuestiona la procedencia del despido. Repárese en: 1) que en los cuatro primeros casos, el Tribunal Supremo enjuicia pretensiones de pago de diferencias en la indemnización propia de despidoimprocedente, lo que entraña un factor diferencial relevante con nuestro caso, en que no se cuestiona la procedencia del despido, ya que en estos supuestos, a diferencia de la improcedencia, la mayor indemnización no genera en el empresario la facultad de optar por la readmisión; 2) que en la primera de ellas, en la que admite el procedimiento ordinario, señala como doctrina buena la fijada en un litigio en el que no se cuestionaba la procedencia del despido y sí se cuestionaba un parámetro legal (la antigüedad); 3) que en la tercera (que también admite el procedimiento ordinario), el empresario la había calculado, necesariamente, con algún parámetro que no era el legal (aunque luego en juicio no los cuestionara); 4) que la última, además de ser bien reciente, es la única que enjuicia diferencias en una indemnización derivada de un despido cuya procedencia no se cuestiona.

En definitiva, la sentencia aprobada se asienta, a mi juicio, en una comprensión desorbitada del ámbito propio de la acción de despido, estimando que alcanza no sólo a los casos en que se impugna la calificación de la decisión extintiva empresarial, pretendiéndose una que el empresario no admite, sino también cuando se discrepa de los efectos indemnizatorios que éste ha dado a esa calificación no controvertida sin pretender alterar ésta, cualquiera que sea la causa de ello, incluso aunque provenga de discrepancia en los parámetros que la determinan (en el caso estamos ante una indemnización fijada en un despido colectivo, en el que se discrepa del salario con que se ha calculado, pero daría igual en uno por causas objetivas o incluso en una extinción del contrato de trabajo ex art. 49.1.c ET , en el que el trabajador entiende que el empresario ha fijado la indemnización propia del mismo en cuantía inferior a la debida, sea por haberla calculado con un salario, una antigüedad o una tasa indemnizatoria inferior a la debida). No se ejercita, en estos casos, acción de despidoni hay por qué hacerlo para reclamar esas diferencias si el trabajador no pretende alterar la calificación de la decisión extintiva empresarial, como ya lo decían las sentencias del Tribunal Supremo de 22-En-07 y 30-Nv-10 anteriormente mencionadas y tampoco se ejercita cuando se reclama la mera falta de pago de la indemnización (caso, éste, en el que la jurisprudencia es pacífica en admitir que el procedimiento adecuado es el ordinario). No queda sino indicar que el caso actual tiene una identidad sustancial con el resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 18-Jn-98 (sentencia de contraste, considerada como doctrina buena, por la del Tribunal Supremo de 22-En-07, ya que el mero hecho de que aquí estemos ante un despido colectivo y allí individual del art. 52- c) ET no lleva consigo elemento diferencial jurídicamente relevante para una solución de distinto signo.

Tales son las razones de mi discrepancia con la sentencia aprobada, estimando que debieron acogerse los dos motivos de un recurso que con tino jurídico denuncia la infracción de su derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24 CE ) y del art. 15.2 del Reglamento aprobado por RD 1483/2012 , pidiendo que se desestime la excepción de inadecuación de procedimiento y se devuelvan las actuaciones al Juzgado para que resuelva la pretensión litigiosa

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, junto con el voto particular emitido por el Ilmo. Sr. don MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1049-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1049-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.