Sentencia SOCIAL Nº 1742/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2017 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8044326

EL

Recurso de Suplicación: 110/2017

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 10 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1742/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por ARPISERRA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 24 de mayo de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 992/2015 y siendo recurrido/a Gumersindo y SERVÍCIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de noviembre de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

' Que desestimo la demanda presentada por ARPISIERRA, S.A. contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL Y Gumersindo '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Gumersindo prestó servicios para la empresaARPISERRA SA, desde el 9/1/1991.

SEGUNDO.- El 31/7/2012, la empresa ARPISERRA SA comunicó alDepartament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya que iba a proceder al despido colectivo de los veinte trabajadores de su plantilla. El 31/8/2012 comunicó individualmente el despido a cada uno de los trabajadores afectados, dándoles de baja en la Seguridad Social con la misma fecha.

TERCERO.- D. Gumersindo solicitó prestación por desempleo al SPEE, que fue reconocida por Resolución de 17/9/2012.

CUARTO.- Los representantes de los trabajadores impugnaron el despido colectivo mediante demanda interpuesta en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictándose en fecha 30/11/2012 Sentencia que anulaba el despido colectivo. Dicha Sentencia fue notificada a las partes el 5/12/2012 y no fue recurrida.

La empresa no dio de alta en la Seguridad Social a los trabajadores afectados.

QUINTO.- El 19/12/2012 la empresa suscribió acuerdos con 15 trabajadores, por los que estos con desistimiento de acciones, declaraban percibir ciertas cantidades de la empresa en concepto de 'mayor indemnización', reconocían las causas alegas en las respectivas cartas de despido, y daban por extinguida la relación laboral con fecha de efectos 31/8/2012.

D. Gumersindo firmó el documento obrante en el folio 63 de los autos y que se da por reproducido.

SEXTO.- En fecha 29/10/2013 se comunicó al trabajador la propuesta de revocación del derecho a percibir la prestación por desempleo y la percepción indebida de la misma que ascendía a 12.327,84 euros, correspondientes al periodo del 4/9/2012 al 30/9/2013. En fecha 4/12/2013 el SPEE resolvió revocar la resolución de 17/9/2012 y declarar la percepción indebida de 12.327,84 euros, correspondientes al periodo del 4/9/2012 al 30/9/2013, por cuanto el acuerdo de 19/12/2012 no reunía los requisitos de los arts. 235.4 y 246 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y al haber renunciado a la readmisión, no se encontraba dentro del ámbito de aplicación del RDLeg. 1/1994, arts. 203, 208.2, 231.2 y 231.3.

Igualmente, el resto de trabajadores afectados en virtud del acuerdo de 19/12/2012, sufrieron la revocación de sus prestaciones de desempleo y la declaración de cobro indebido de las mismas.

Los trabajadores afectados impugnaron judicialmente dichas resoluciones. D. Raimundo , Dª. Crescencia , D. Carlos Daniel y D. Amadeo , vieron estimadas sus pretensiones en las sentencias obrantes en los folios 79 y siguientes de los autos que se dan por reproducidas y que reconocieron su derecho a percibir la prestación por desempleo con efectos de 19/12/2012. El SPEE reconoció este mismo derecho a D. Gumersindo , anulando el cobro indebido y reconociéndole prestaciones por desempleo con efectos 19/12/2012.

SÉPTIMO.- En fecha 10/1/2014, los trabajadores afectados presentaron denuncia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, contra la empresa demandada, alegando, en síntesis, que la misma no les había dado de alta en la Seguridad Social tras la sentencia de la Audiencia Nacional y que tampoco les había dado de baja el 19/12/2012 , e indicando que dicho incumplimiento había acarreado que el SPEE hubiera anulado las resoluciones por las que se les reconocían las prestaciones por desempleo.

A raíz de esta denuncia, y tras las actuaciones correspondientes la ITSS emitió un informe el 19/6/2014 en el que concluyó, respecto, entre otros trabajadores, a D. Gumersindo , que había procedido a comunicar el alta de oficio en la Seguridad Social por el periodo transcurrido desde el 1/9/2012 hasta el 19/12/2012 y haber requerido a la empresa demandada el abono del importe de las cotizaciones correspondientes, añadiendo que la empresa había aportado documento de reconocimiento de la deuda y solicitud de fraccionamiento de su pago y que no se había apreciado mala fe, por lo que no se la consideraba responsable del pago de las prestaciones ni se levantaba acta de infracción contra ellas. Se da por reproducido el Informe obrante en los folios 71 y siguientes de los autos.

OCTAVO.- Por Resolución de la TGSS de fecha 11/6/2014 se acordó el alta de oficio de D. Gumersindo en el RGSS por el periodo de 1/9/2012 a 19/12/2012.

NOVENO.- En fecha 26/6/2015 se comunicó a la empresa la Resolución del SPEE por la que se declaraba la responsabilidad empresarial por importe de 3.401, 54 euros, correspondientes a las prestaciones por desempleo percibidas por D. Gumersindo , durante el periodo de 14/9/2012 al 19/12/2012.

Frente a dicha Resolución se interpuso reclamación previa que fue expresamente desestimada por Resolución de fecha 22/7/2015. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada ARPISIERRA S.A , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la parte demandante, sobre prestaciones indebidas de la prestación contributiva por desempleo, se interpone el presente recurso de suplicación.

La empresa demandante impugna la resolución administrativa que declaro la responsabilidad empresarial correspondiente a la prestación por desempleo percibidas por el trabajador codemandado, durante el período 4 de septiembre a 19 de diciembre de 2.012.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y contra la misma se interpone el presente recuso que tiene por objeto, por un lado, la declaración de nulidad de actuaciones para que por el Magistrado de instancia se dicte nueva sentencia, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; por otro, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, al amparo del apartado b); y, por último, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la declaración de nulidad de actuaciones, referida a la sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 97.2 de la LRJS . Tras hacer referencia al precepto que denuncia como infringido, indica que el Magistrado de instancia, al no especificar los hechos probados completamente, sino parcialmente, incurrió en la infracción denunciada, pues debiendo declarar como hecho probado el abono por parte de la empresa de los salarios del período 1/9/12 a 19/12/12, no declara expresamente tal extremo, ni el fijado en los hechos probados de las sentencias aportadas por la demandante, incluso por el trabajador demandado, donde queda claro el valor liberatorio del documento firmado de saldo y finiquito y que firma el trabajador porque nada tiene que pedir ni reclamar al haber percibido todos los importes devengados.

El motivo del recurso no puede ser estimado, pues el precepto que se denuncia como infringido dispone, en el aspecto que ahora interesa, que en las sentencias, apreciando los elementos de convicción, se declararán expresamente los hechos que se estimen probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, pudiendo sintetizarse la doctrina jurisprudencial que ha interpretado dicho precepto en base, entre otros, a los siguientes criterios: a) En los hechos probados deben expresarse cuantos datos fácticos sean necesarios para resolver la cuestión controvertida y no sólo aquellos hechos probados que sean presupuesto del fallo de instancia, sino también de los necesarios para que el Tribunal Superior puede dictar sentencia, en vía de recurso; b) Es válida la remisión a datos contenidos en la demanda o en documentos obrantes en autos que se citen y se den por reproducidos; c) También lo es la inclusión de elementos de hecho en los fundamentos de derecho, pues la naturaleza fáctica no desaparece por estar ubicados en lugar inadecuado; d) No es válida la inclusión entre los hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes de fallo, lo que provoca que los mismos se tengan por no puestos en cuanto elementos de hecho.

En el presente caso, la resolución recurrida contiene una relación pormenorizada de hechos para analizar la cuestión litigiosa planteada, y el extremo fáctico que la parte recurrente considera que se ha omitido no sólo puede ser suplido mediante el cauce procesal previsto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , sino que, además, en el presente caso, el Magistrado de instancia da por reproducido el contenido del documento nº 63, por lo que el el relato fáctico que contiene la resolución recurrida no coloca a la parte recurrente en una situación de indefensión, dada la cuestión litigiosa controvertida.

TERCERO.- La parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, para que, tanto en relación a los acuerdos suscritos con los trabajadores, como en relación con el trabajador codemandado se haga constar que expresamente se reconoce darse por totalmente saldado y finiquitado por no tener importe alguno que reclamar a la empresa al haber percibido una mayor indemnización, así como los salarios del período 01/09/12 a 19/12/12. Aunque solo consta el documento que obra al folio 63, referido al trabajador codemandado, la sentencia de instancia ya da por reproducido dicho documento, por lo que los extremos que la parte recurrente pretende introducir, pueden tenerse como acreditados, por lo que respecta al trabajador codemandado, que es el único documento que obra en las actuaciones.

CUARTO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 209.5.b) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que los salarios de tramitación se había abonado en su totalidad el 19 de diciembre de 2.012 por lo que cuando el SPPE reclama tal devolución debe hacerlo directamente al propio trabajador y no a la empresa pues ésta ya había abonado tales importes.

Lo que plantea la parte recurrente es la cuestión referente a determinar a quién corresponde la obligación de reintegro de las prestaciones por desempleo percibidas por el trabajador en período coincidente con salarios de tramitación. Se trata de una cuestión ya resuelta por la doctrina unificada ( STS de 22 de enero de 2014, rcud nº 704/2013 , que se remite a la de 14 de febrero de 2102, rcud nº 765/2011 , reproduciendo los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de aquella resolución). Se declara, en relación con la cuestión litigiosa, lo siguiente:

'CUARTO.- La cuestión que se somete al enjuiciamiento como consecuencia del abono de los salarios de tramitación por un periodo en que el trabajador ha percibido ya las prestaciones contributivas de desempleo.

Conviene recordar que, tras la modificación operada en su día por el R.D.-L. 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad -luego sustituido por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad- el despido mismo determina la existencia de la situación de desempleo y el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes. El art. 209.4 LGSS dispone que ' En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. En el caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período que deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos'. Y se añade: ' El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación '.

De ahí que, cuando la empresa da cumplimiento a la condena de abono de salarios de tramitación propia de la sentencia que califica el despido como improcedente, el trabajador haya, normalmente, percibido prestaciones de desempleo desde el del despido hasta ese momento, generándose una superposición entre tales prestaciones y los salarios que se corresponden con idéntico periodo.

En tales circunstancias la que se considera indebida es la prestación de desempleo, ya que lo adecuado es atribuir a ese periodo el devengo de los salarios de tramitación, por cuanto la declaración de que el despido era improcedente provoca que la relación no se extinga en la fecha del despido (la extinción se producirá en momento posterior a la sentencia y sólo de optarse por la indemnización). Tal es el régimen al que atiende el apartado 5 del citado art. 209, en el que se coordina el devenir de esas prestaciones de desempleo con el resultado del acción de despido, distinguiendo según se trate de despido improcedente en el que se opta por la indemnización [apartado a)], de cumplimiento de la sentencia mediante la readmisión [apartado b)], o de declaración de extinción de la relación laboral en los casos de los arts. 279.2 y 284 LPL -hoy, arts. 281.2 y 286 LRJS - [apartado c)]. Hemos declarado que la consideración de indebida de la prestación de desempleo ' tiene el alcance más bien de norma especifica de incompatibilidad, de imposibilidad de percibir de manera simultánea prestaciones y salarios de tramitación, puesto que ambas percepciones vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción salarial, de ingresos, durante un determinado periodo' ( STS de 28 de octubre de 2003 -rcud, 2913/2002 -, de la que se hace eco la STS/Pleno de 1 de febrero de 2011 -rcud. 4120/2009 -).

QUINTO.- Partiendo de esa consideración de prestación indebida, la cuestión a dilucidar es quien ha de ser el sujeto que debe resarcir al SPEE por el abono de la misma, si el trabajador-perceptor o la empresa.

El supuesto del apartado a) del art. 209.5 LGSS -a cuyo régimen se remite también el del apartado c)- fue objeto de análisis y pronunciamiento en la citada STS/Pleno de 1 de febrero de 2011 -rcud. 4120/2009 - (seguida por la STS de 19 de septiembre de 2011 -rcud. 4272/2010 -), en la que, en esencia, declaramos la obligación del trabajador, que obtiene primero desempleo y después salarios de tramitación, de comunicar la nueva situación al SPEE para su regularización, debiendo devolver, en su caso, las prestaciones temporalmente coincidentes con los salarios de tramitación (rectificábamos así la doctrina fijada en la STS de 22 de junio de 2009 -rcud. 3856/2008 -). Asimismo, en la STS de 18 de mayo de 2011- rcud.3815/2010 - hemos matizado, en un supuesto incardinado en el apartado c), que no procede considerar la prestación como indebida cuando no se han percibido tales salarios ni con cargo a la empresa, por insolvencia, ni con cargo al FOGASA.

En el caso que ahora enjuiciamos se trata del supuesto del apartado b) del mencionado art. 209.5 LGSS . En el caso de la readmisión, tras la sentencia estimatoria de la demanda de despido (o por acuerdo en conciliación o, incluso, cuando la readmisión no se produzca en el caso del art 282 LPL - art. 283 LRJS -), la ley, no sólo declara indebidas las prestaciones, sino que considera que esa circunstancia no es imputable al trabajador.

A continuación, el precepto legal comentado literalmente señala: ' En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos ' .

Por tanto, el SPEE debe recuperar lo abonado y la norma legal impone a la empresa el deber de ingresar la prestación descontándola de los salarios, de suerte que, únicamente en el caso de que las prestaciones superen el importe de tales salarios, se impondrá al trabajador la obligación de devolver las diferencias'.

En el presente caso, nos encontramos ante un despido colectivo nulo, habiendo percibido el trabajador codemandado la prestación por desempleo, desde la fecha de extinción del contrato de trabajo, y, posteriormente, la empresa y el trabajador suscribieron el documento que obra al folio 63; asimismo, consta que la ITSS emitió informe -ordinal séptimo, párrafo segundo-, en el que se había procedido a comunicar el alta de oficio en la seguridad social por el período transcurrido entre el 1 de septiembre de 2.012, fecha del despido, y el 19 de diciembre de 2.012, fecha de suscripción del documento citado, tras la declaración de nulidad del despido, constando que el SPPE, anuló el cobro indebido de la prestación por desempleo del trabajador, y se reconoció la prestación con efectos de 19 de diciembre de 2.012. Se trata, por tanto, de un supuesto en el que la prestación por desempleo inicialmente reconocida al trabajador es indebida, por una causa que no le es imputable, y, en tal caso, el precepto citado impone a la empresa obligada al pago de los salarios de tramitación una obligación: 'el empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de esa suma', es decir, la obligación empresarial de abono de las prestaciones a la que también se refiere la letra g) del artículo 230 LGSS , se llevará a cabo de una manera determinada, 'deduciéndolas' de los salarios de percibir.

QUINTO.-Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir por la empresa recurrente, al que se dará el destino legal, e imponiéndole las costas, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ARPISERRA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona de fecha 24 de mayo de 2.016 , dictada en los autos nº 992/2015, confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos, acordando la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a ésta las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.