Sentencia Social Nº 1743/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2007 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

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Rec. contra Sent. nº 703/2007

Recurso contra Sentencia núm. 703/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a ocho de mayo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1743/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 703/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 507/06, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Jesús Ángel asistido del Letrado D. Eduardo García Gascón, contra la empresa CERAMOSA SL asistida del Letrado D. Luis Pablo Salinas Ballester y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la empresa codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 6 de noviembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda de despido de D. Jesús Ángel contra la empresa Ceramosa, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 4 de mayo de 2006, condenando a la empresa demandada Ceramosa, S. L. a la inmediata readmisión del actor a su puesto de trabajo, pudiendo sustituir la empresa dicha readmisión por el abono de una indemnización de 177.569,76 euros (1.128 días), optando de forma expresa en el plazo de cinco días ante la Secretaria de este Juzgado y entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 157,42 euros por día, deducido el periodo de incapacidad temporal del demandante desde el día 6 de abril de 2006 y absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Jesús Ángel , con D. N. I. nº NUM000 , figura dado de alta en nómina y Seguridad Social en la empresa demandada Ceramosa, S. L., en el Régimen General, desde el día 22 de febrero de 2.005, como Jefe de Producción y salario mensual de 2.558,53 euros con inclusión de prorrata de pagas extras, equivalente a 85,12 euros al día. (Folios 141 a 156, 927, 928 y 941 a 957 y confesión del demandado). SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de fabricación de tejas y ladrillos, siéndole de aplicación el convenio colectivo sectorial de la provincia de Valencia. (Folio 140). TERCERO. El actor firmó un contrato de trabajo con la empresa Ceramosa, S. L. por tiempo indefinido a tiempo completo, el día 22 de febrero de 2005, en el que se hace constar la categoría de Jefe de Producción, el salario según convenio y la adscripción al centro de trabajo ubicado en Sueca. Existe otro centro de trabajo en Villar del Arzobispo en el que el actor prestaba servicios de Jefe de Producción con anterioridad. (Folio 140 y testifical). CUARTO. El actor prestaba servicios como Jefe de Producción desde 1 de abril de 1981, adscrito al Régimen General, en la empresa Cerámicas Moratal, S. L., siendo baja en dicha empresa el día 31 de julio de 1994. (Folios 919). QUINTO. Por escisión de la empresa Cerámicas Moratal, S. L. se constituyeron las empresas Cami Vell, S. L. y Ceramosa, S. L., mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. Miguel García-Granero Márquez, el día 1 de agosto de 1.994, constituyendo Ceramosa, S. L. una unidad económica. (Folios 421 a 495). SEXTO. La empresa Cerámicas Moratal estaba constituida por D. Mauricio con 14.970 participaciones en usufructo; D. Felix con 10.000 participaciones en propiedad; Dª Maite con 10.000 participaciones en propiedad; D. Ángel con 10.000 participaciones en propiedad; Dª Verónica con 10.000 participaciones en propiedad; D. Juan María , con 10.000 participaciones en propiedad; Dª. Claudia con 6.666 participaciones en propiedad y dos tercios de participación en propiedad; Dª Magdalena con 6.666 participaciones en propiedad y dos tercios de participación en propiedad; D. Jesús Ángel , con 6.666 participaciones en propiedad y dos tercios de participación en propiedad; D. Carlos Manuel , con 4.990 participaciones en nuda propiedad y 5.010 participaciones en propiedad; Dª Elena , con 4.990 participaciones en nuda propiedad y 5.010 participaciones en propiedad y D. Juan Ignacio , con 4.990 participaciones en nuda propiedad y 5.010 participaciones en propiedad. (Folio 439). SÉPTIMO. Tras la escisión el capital social de Ceramosa, S. L. quedó distribuido de la siguiente manera: D. Mauricio , 5.059 participaciones en usufructo y un 86 por 100 de participación en usufructo; D. Felix , 3.380 participaciones en propiedad; Dª Maite , 3.380 participaciones en propiedad; D. Ángel , 3.380 participaciones en propiedad; Dª. Verónica , 3.380 participaciones en propiedad; D. Juan María , 3.380 participaciones en propiedad; Dª Claudia 2.253 participaciones en propiedad y un tercio de participación en propiedad; Dª Magdalena , 2.253 participaciones en propiedad y un tercio de participación en propiedad; D. Jesús Ángel , 2.253 participaciones en propiedad y un tercio de participación en propiedad; D. Carlos Manuel , 1.686 participaciones en nuda propiedad y un 62 por 100 de participación en nuda propiedad y 1.693 participaciones en propiedad y un 38 por cien de participación en propiedad; Dª Elena , 1.686 participaciones en nuda propiedad y un 62 por 100 de participación en nuda propiedad y 1.693 participaciones en propiedad y un 38 por cien de participación en propiedad y D. Juan Ignacio , 1.686 participaciones en nuda propiedad y un 62 por 100 de participación en nuda propiedad y 1.693 participaciones en propiedad y un 38 por cien de participación en propiedad. (Folios 468, 476 y 768). OCTAVO. El órgano de administración de la empresa demandada Ceramosa, S. L., quedó constituidos tras la escisión por el Consejo de Administración de la misma, integrado por D. Juan María , D. Ángel , Dª. Verónica , D. Felix , Dª Maite , D. Mauricio . D. Jesús Ángel , D. Juan Ignacio , D. Alfredo y D. Carlos Manuel y en fecha 1 de agosto de 2004 se elevó a pública la decisión de nombrar Presidente del Consejo de Administración a D. Jesús Ángel y apoderar con las mismas facultades del Consejo de Administración de forma indistinta y solidaria a D. Juan Ignacio y a D. Juan María . El órgano de administración y el cargo de Presidente del actor se ratificó mediante escritura pública de 16 de diciembre de 1.996 de adaptación de los Estatutos a la normativa vigente y elevación público de los acuerdos sociales. (Folios 436, 437 y 496 a 503). NOVENO. En fecha 11 de octubre de 2002 se elevó a público el acuerdo social de conceder al actor poderes con amplias facultades solidarias y el veintiséis de abril de 2004 se elevó a público el acuerdo social de nombrar consejeros delegados solidarios con todas las facultades del Consejo de Administración menos las prohibidas por ley al actor, junto con D. Felix y D. Carlos Manuel ., dicho nombramiento se ratifica el 4 de noviembre de 2004. (Folios 523 a 543). DÉCIMO. En la Junta de Ceramosa, S. L. celebrado el día 20 de enero de 2005 el actor presentó su dimisión irrevocable de los cargos de Presidente y miembro del Consejo de Administración, así como de Consejero Delegado Solidario y Apoderado de la Mercantil, con efectos de la finalización de dicha Junta. (Folios 544 a 603 y 604 a 607). UNDÉCIMO. El 15 de febrero de 2005 se acordó elevar a públicos los acuerdos sociales consistentes en cambiar la estructura del Órgano de Administración de Consejo de Administración a Administrador único, nombrando al efecto a D. Luis Carlos y cese de los miembros del Consejo de Administración. (Folios 609 a 616). DECIMOSEGUNDO. El actor estuvo dado de alta en la empresa Ceramosa, S. L. como autónomo desde el 1-8-94 al 28 de febrero de 2005. (Folios 617 a 619 y 919 a 943). DECIMOTERCERO. En fecha 12 de enero de 2005 D. Jesús Ángel procedió a vender sus participaciones sociales de la empresa demandada a Hijos de Carlos Ramón , S. L. y a Cerámicas Alonso, S. L. (Folios , 382 a 420 y 1.117 a 1.160). DECIMOCUARTO. Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Sueca se dictó Auto en fecha 9 de noviembre de 2005 , admitiendo a trámite la querella presentada por D. Juan María , Dª Verónica , D. Ángel y D. Juan Ignacio contra Cerámicas Alonso, S. L., Hijos de Carlos Ramón , S. L., D. Jesús Ángel , Dª Claudia , Dª. Magdalena , D. Felix , Dª Maite , D. Carlos Manuel y Dª Elena , por un supuesto delito de maquinación para alterar el precio de las cosas y delito societario. (Folios 1.161 a 1.321). DECIMOQUINTO. Por carta de fecha 18 de abril de 2006, notificada al actor mediante burofax el día 4 de mayo de 2006, la empresa procedió a despedir al actor con base en los siguientes hechos: "...1º) Tenía Vd. encomendadas por la empresa funciones de Jefe de Producción, desempeñando sus labores en la factoría de Villar del Arzobispo y, por este motivo y por su condición de antiguo socio de la entidad y anterior Presidente del Consejo de Administración de Ceramosa, S. L., han estado en su poder las claves del proceso informático que regula tanto el Horno como el Secadero de la indicada factoría. 2º) Le consta a Vd. perfectamente que los servicios de asesoramiento en la gestión y dirección de la empresa son prestados por "Corporación Inverceramic, S. L.". 3) Durante todo el pasado mes de marzo, D. Donato D. Carlos Ramón y D. Jose Ángel , miembros del Consejo de Administración "Corporación Inverceramic, S. L." estuvieron solicitándole insistentemente les entregase la indicada clave y Vd., a pesar de ser consciente de que estos contaban con pleno respaldo de la dirección de la empresa, se negó sistemáticamente a efectuar la entrega de tan esencial dato, de modo que obligó al Órgano de Administración de Ceramosa, S. L. a requerirle expresamente y por escrito mediante carta de fecha 29 de marzo de 2006, remitida por burofax. 4º) Dado que durante los últimos meses Vd. ha venido ausentándose de la factoría, por diversos motivos, el proceso productivo ha estado absolutamente desatendido por Vd., habiéndose comprobado por los responsables de la Empresa que el material procedente del secadero salía con bastantes fisuras y rotos, pero al no disponer de las claves de acceso al programa, se tuvieron que ir realizando de forma manual diversos cambios en el proceso, lo que complicó sobremanera la labor, toda vez que existía un peligro elevado de que se produjese una parada inesperada en la fabricación. Una vez que los técnicos a los que se encomendó la labor consiguieron reconducir el proceso, no sólo se ha conseguido eliminar completamente las roturas y fisurado de las piezas, sino que ha aumentado la cantidad y calidad de la producción y ha disminuido el consumo de gas natural. 5º) En cuanto al horno, desde que Vd. facilitó las claves de acceso al programa, lo que ha permitido a la empresa modificar las diferentes curvas y parámetros de cocción, se ha mejorado mucho la calidad de los materiales y se ha logrado aumentar espectacularmente la producción. 6º) De lo anterior se desprende que desde que Vd. fue contratado el 22 de febrero de 2005 para el cargo de Jefe de Producción, por la dejadez que ha mostrado en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, cuando no por su actitud obstruccionista a la hora de entregar las claves del proceso informático, la Empresa ha estado perdiendo una gran cantidad de dinero por el elevado número de piezas que aparecían rotas o defectuosas, por un consumo de energía superior al estrictamente necesario, por una producción muy inferior en cantidad y calidad a la que se podía obtener en condiciones normales y, especialmente, por el desprestigio de la marca de calidad que tenían los productos MORATAL y que ahora habrá que tratar de recuperar." La empresa demandada dio de baja al actor en Seguridad Social el día 20 de mayo de 2006. (Folios 7, 8, 170 a 174, 884, 885, 887 y 893 a 895). DECIMOSEXTO. En la factoría de Villar del Arzobispo, de la que el actor era Jefe de producción, el horno y secadero están informatizados mediante un autómata, para cuyo programa hay varios niveles de acceso, el último de los cuales no interviene en el proceso de producción, sirviendo sólo para ajustes finos. La manipulación manual con el autómata es muy difícil. Para cada nivel de acceso (8 ó 9), existe una clave de la que disponen los operarios y Jefes de Equipo que interviene en el proceso, reservándose el actor, como Jefe de Producción la clave del último nivel. El proceso informatizado permite realizar una producción de unas quinientas toneladas al día. En diciembre la empresa se puso en contacto con el ingeniero de CERIC, la empresa que montó el autómata, para cambiar las claves, lo cual no se llegó a efectuar por precisar el desplazamiento de un técnico y una o dos semanas de trabajo. (Testifical y pericial). DECIMOSÉPTIMO. Consta probado que D. Donato , miembro del Consejo de Administración de la empresa de Corporación Invercerámic, S. L. empresa contratada para hacerse cargo del procedo de producción, solicitó verbalmente su clave al actor en dos ocasiones la clave, la primera de ellas antes de fallas de 2006 y, que D. Luis Carlos lo hizo por carta de 29 de marzo de 2006, remitida por burofax y que mediante carta de 31 de marzo de 2006, el actor procedió a contestar al requerimiento informando de su clave, a la vez que preguntaba si había sido relevado del cargo de Jefe de Producción.(Folios 163 a 169, 877 a 883, 916 a 918, confesión y testifical). DECIMOCTAVO. Por carta de 26 de abril de 2006 la empresa demandada procedió a requerir al actor la devolución del coche de la empresa, el movil, las llaves de los distintos departamentos y demás enseres de su propiedad y en fecha 4 de mayo de 2006 el actor procedió a hacer entrega de todo ello mediante la firma del correspondiente recibo. (Folios 175 y 176, 888 a 890 y 898 a 900). DECIMONOVENO. El actor consideraba que tenía pendientes de disfrutar las vacaciones de los años 2002, 2003 y 2004, por lo que notificó a la empresa el día 8 de junio de 2005 que se cogía doce días de vacaciones del 9 al 26 de junio de 2005; en fecha 12 de agosto de 2005 notificó que se cogía vacaciones y 15 días de permiso por matrimonio del 17 de agosto al 2 de octubre de 2005; el 18 de noviembre de 2005 notificó que se cogía 13 días laborables de vacaciones del 21 de noviembre al 11 de diciembre de 2005 y el 23 de diciembre de 2005 notificó que se cogía 8 días laborables de vacaciones del 27 de diciembre de 2005 al 8 de enero de 2006. No consta que la empresa planteara objeción alguna ni se lo prohibiera al actor, estando avisada con antelación. (Folios 1408 a 1412). VIGÉSIMO. Consta que el actor cogió la baja por incapacidad temporal el día 6 de abril de 2006, no constando que haya sido dado de alta médica. (Folios 891 y 902). VIGÉSIMOPRIMERO. Con anterioridad a la incorporación a Ceramosa, S. L. de los nuevos socios por la venta de participaciones del actor, era habitual que determinados puestos directivos de la empresa y de responsabilidad, cobraran salario no declarado en nómina, en "b", estando probado que el actor percibía de Ceramosa, S. L., además del sueldo declarado en nómina como autónomo, la cantidad de 147.500 pesetas al mes, equivalentes a 886,49 euros. Además el actor percibía la cantidad de 100.000 pesetas por asistir a Juntas y Consejos de Administración y 66.668 pesetas por el alquiler de la nave. Además la retribución del actor en nómina cuando figuraba dado de alta como autónomo era de 3.836,28 euros al mes por todos los conceptos (salario base, prorrateo de pagas, incentivos y plus de actividad), como se desprende de las nóminas de abril de 2004 a enero de 2005, inclusive ambos, de la auditoria externa realizada en el año 2001 donde figuran los ingresos totales del actor por importe de 13.099.917 pesetas al año y de la demanda de separación presentada por la ex- esposa del actor y tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Sueca con el número de autos 40/01, sobre la que recayó sentencia el día 24 de junio de 2002 por mutuo acuerdo(Folios 934 a 940, 942, 974 y 1.322 a 1.397 a destacar el 1.332, 1.354, 1.371 a 1.375 y 1.392 a 1.397 y testifical). VIGESIMOSEGUNDO. El actor tiene presentada demanda de reclamación de cantidad contra la empresa Ceramosa, S. A. por diferentes de salario desde abril de 2005 a abril de 2006, fechas en las que no percibe mas cantidades de la demandada que las que resultan de sus nóminas, como así ocurrió tras la firma de su contrato de trabajo. Así mismo tiene presentada denuncia ante la Inspección de Trabajo el 28 de abril de 2006. (Folios 1.413 a 1.429). VIGESIMOTERCERO. Consta acreditado que la empresa demanda ha recibido 169 reclamaciones de clientes por calidad en el año 2005 y 101 reclamaciones por el mismo motivo hasta el 2 de mayo de 2006. La empresa fue objeto de una auditoria de seguimiento y otra extraordinaria en marzo de 2005 detectándose diversas disconformidades por parte de AENOR que concede un plazo para su subsanación. No ha quedado probado que el actor sea responsable de dichas reclamaciones de clientes, ni de la justificación de las mismas así como tampoco de las disconformidades detectadas por AENOR. (Folios 267 a 381). VIGESIMOCUARTO. La empresa demandada presentaba unos beneficios del ejercicio, tras impuestos, de 96.522 euros en el año 2003 y unas perdidas de 2.765.627 en el año 2004, volviendo a beneficios en el ejercicio 2005 por importe de 559.375 euros. La producción total de kilos de Villar del Arzobispo fue de 175.683.008,82 en el año 2005, con una media diaria general de 481,32 toneladas y un importante incremento de producción.(Folios 177, 182, 210, 215, 1073 y 1.430 a 1.438). VIGESIMOQUINTO. El actor no es representante unitario ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año. VIGESIMOSEXTO. Con fecha 15 de mayo de 2006 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 29 de mayo de 2006, terminando con el resultado de intentado sin efecto. El día 7 de junio de 2006 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 8 de junio de 2006 .".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda de despido de D. Jesús Ángel declaró la improcedencia del mismo, recurre la empresa demandada y condenada a fin de que la antigüedad del actor se compute desde la firma del contrato de 22-2-2005 ya que la relación que mantenía anteriormente con la empresa era de carácter mercantil. El recurso se articula al amparo de los apartados b) y c del art. 191 de la L.P.L., solicitando en base al primero de ellos una nueva reacción del hecho probado vigésimosegundo, la que aceptamos por tener apoyo documental suficiente y quedar más completo y perfeccionado, resultando así su redacción: " El actor presentó el 18 de mayo de 2006 demanda de reclamación de cantidad contra la empresa Ceramosa S.L. (que no S.A.), por diferencias de salario desde abril de 2005 a abril de 2006, fechas en las que no percibe mas cantidades de la demandada que las que resultan de sus nóminas, como así ocurrió tras la firma de su contrato de trabajo. En la demanda interpuesta se indica que la empresa le adeuda diferentes cantidades por la modalidad "B" desde el mes de enero del año 2005 Asimismo tiene presentada denuncia ante la Inspección de Trabajo el 28 de abril de 2006, en la que sin hacer mención alguna a cuestiones salariales, se pone en conocimiento de la Autoridad Laboral la existencia en la factoría de Villar del Arzobispo de deficiencias en materia de seguridad laboral".

SEGUNDO.- En el ámbito de la censura jurídica la recurrente formula varios motivos, todos ellos al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denunciando la infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de las sentencias de 20-1-1987, 19-9-1988, 7-11-1990, 9-5-1991, 22-12-1994, 16-6-1998, 20-11-2002 y 22-12-2004 , seguida entre otras muchas por las dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12-11-2003 ; del art 1.3.c) del ET de acuerdo con las sentencias del TS citadas (entre otras 22-11-2002 y 18-2-2003 ); error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 3.1.c) del ET y 1203 y concordantes y 1255 y siguientes del Código Civil; y 41 y 59 del ET y jurisprudencia que los desarrolla. Se indica que a efectos de calcular la antigüedad del trabajador en la empresa y teniendo en cuenta la condición del actor de socio durante toda la vida de la entidad, miembro del Consejo de Administración de la sociedad, presidente del Consejo de Administración, Consejero-Delegado y Apoderado plenipotenciario, ejercitando poderes inherentes a la titularidad de aquella, parece evidente que no puede ser tomado en cuenta el período comprendido entre el 1-8- 1994 (fecha de constitución de CERAMOSA SL) y el 20-1-2005 (cese del actor en todos sus cargos representativos).

Y efectivamente, en el relato fáctico de la sentencia consta acreditado que el actor prestaba servicios como Jefe de producción desde el 1 de abril de 1981 , adscrito al Régimen General, en la empresa Cerámicas Moratal, S.L., siendo baja en dicha empresa el 31 de julio de 1994. Cerámicas Moratal S.L. se escindió en Camí Vell S.L. y Ceramosa S.L. El 1-8-1994 de constituyó ante notario Ceramosa S.L., de la que el actor fue socio minoritario desde el primer momento, siendo nombrado el mismo día 1-8- 1994 Presidente del Consejo de Administración, cargo que se ratificó mediante escritura publica de 16-12-1996. En fecha 11-10- 2002 se elevó a público el acuerdo social de conceder al actor poderes con amplias facultades solidarias y el 26-4-2004 se elevó a público el acuerdo social de nombrar Consejeros Delegados solidarios con todas las facultades del Consejo de Administración menos las prohibidas por la ley al actor junto a D. Felix y D. Carlos Manuel , nombramiento que se ratificó el 4 de noviembre de 2004. En Junta de Ceramosa, S.L. de 20-1-2005 el actor presentó su dimisión irrevocable de los cargos de Presidente y miembro del Consejo de Administración, así como de Consejero Delegado Solidario y Apoderado de la Mercantil, con efectos de la finalización de dicha junta. El actor estuvo dado de alta en la empresa Ceramosa, S.L. como autónomo desde el 1-8-94 al 28-2-2005. Según el hecho probado 3º, "el demandante firmó un contrato de trabajo con la empresa Ceramosa S.L. por tiempo indefinido el día 22 de febrero de 2005 en el que se hace constar la categoría de Jefe de Producción, el salario según convenio y la adscripción al centro de trabajo ubicado en Sueca. Existe otro centro de trabajo en Villar del Arzobispo en el que el actor prestaba servicios de Jefe de Producción con anterioridad".

Llegados a este punto, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la materia, recogida en múltiples sentencias del Tribunal Supremo entre las que se puede destacar por su carácter reciente y por la glosa que realiza de anteriores pronunciamientos la dictada en fecha 20 de noviembre 2002, recurso 337/2002 ( RJ 2003, 2699) , declarándose en ella lo siguiente, «las sentencias de 21 de enero ( RJ 1991, 65) , 13 mayo ( RJ 1991, 3906) y 3 junio ( RJ 1991, 5123) y 18 junio 1991 ( RJ 1991, 5152) , 27 de enero 1992 ( RJ 1992, 76) , rec. 1368/1991 y 11 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2287) , rec. 1318/1993 , han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral». Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-1990 , "Para que pueda apreciarse en los casos de personal directivo de una sociedad mercantil la existencia de relación laboral, además de la jurídico mercantil propia de la relación de Consejero es preciso que se manifieste una actividad concreta y específica que permita conocer su pretendido carácter laboral, así como la forma y circunstancias en que se desarrollaba dentro de la empresa".

En nuestro caso, en que el actor es socio minoritario de la empresa demandada, en cuya sociedad no existe un accionista mayoritario, miembro del Consejo de Administración de la sociedad, presidente del Consejo de Administración, Consejero- Delegado y Apoderado, ejercitando poderes inherentes a la titularidad de aquella, y en consecuencia con lo dicho, funciones correspondientes a un alto cargo ejecutivo, con su correspondiente alta en el RETA, la relación mantenida con la empresa CERAMOSA hasta la firma de su contrato como Jefe de producción en 22-2-2005, no puede ser calificada de laboral. Y ello no puede quedar enervado por la referencia a que antes de esa fecha era "jefe de producción", ya que no constan notas, datos o circunstancias que permitan sustentar una verdadera relación de trabajo por cuenta ajena ( ni sabemos qué funciones hacía en el ámbito de la producción, ni qué horario tenía ni a quién obedecía directrices de trabajo) con las notas de dependencia, ajenidad y sumisión al circulo organicista del empresario, ( art. 1 del ET ) siendo así que su posición orgánica de integración en la sociedad era la máxima al ser el presidente del Consejo de Administración, el Consejero Delegado y el Apoderado. No es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, bastando para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realice una específica labor, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil.

Es por ello que con respecto a la antigüedad del actor a efectos de determinar la indemnización por despido que le corresponde, no procede computar el periodo comprendido entre el 1-8-1994 -fecha en que el actor adquirió la condición de miembro y presidente del Consejo de Administración de Ceramosa S.L., amén de socio minoritario de la entidad, y el 20 de enero de 2005 - fecha en que el Sr. Jesús Ángel presentó su dimisión de todos sus cargos orgánicos-.

TERCERO.- Por último y por lo que se refiere al resto de motivos planteados por el recurrente, lo cierto es que el mismo , al firmar su contrato de trabajo de 22-2-2005, (contrato sobre el que no se constata fraudulencia alguna) previa venta de sus participaciones sociales, novó su vinculación con la empresa, dejando de ostentar todo tipo de facultades directivas y ejecutivas para pasar a ser un trabajador con una relación laboral de carácter ordinario, admitiendo ser retribuido con arreglo al convenio del sector, retribución ésta que habrá de tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios, puesto que en esta época nada queda acreditado sobre la percepción de otro tipo de retribuciones, ni sobre una renuncia de derechos consolidados. La suscripción del mencionado contrato e 22-2-2005 no constituyó un hecho aislado sino que quedó englobada en una negociación de carácter más amplio por la que el actor pactó la venta de sus participaciones sociales en la empresa y su permanencia, con una relación laboral ordinaria, en la Empresa. A un pacto puede suceder otro pacto, o completarlo o modificarlo, cuando concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos que para la contratación exige el Código Civil en sus arts. 1255 y 1256 . Debemos estar , por lo tanto al sistema retributivo y al salario pactado en el repetido contrato, es decir, al de 2.558,53 euros mensuales, siendo de destacar que la propia sentencia de instancia reconoce como hecho probado que desde el 20 de enero de 2005 el trabajador no recibe retribución en dinero negro y que hasta abril de 2006 no ha formulado reclamación alguna contra la actuación empresarial.

En resumen, a efectos de cómputo de antigüedad en la empresa no debe ser contabilizado el período comprendido entre el 1 de agosto de 1994 y el 20 de enero de 2005, toda vez que durante el mismo la relación que vinculaba a Jesús Ángel con Ceramosa S.L. era de carácter mercantil y no laboral. Por ello la indemnización debe calcularse con arreglo a un salario mensual de 2.553,55 euros y diario de 85,12 euros, lo que supone una indemnización a favor del trabajador de 54.902,40 euros. Se impone pues la estimación del recurso de suplicación formulado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CERAMOSA SL contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006 del Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia y con parcial revocación de la misma, declaramos que la indemnización por despido a percibir por el trabajador es de 54.902,40 euros y el importe diario de los salarios de tramitación es de 85,12 euros. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir y la diferencia correspondiente a la minoración en la cantidad objeto de condena.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.