Sentencia Social Nº 1743/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1429/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1429/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/002454

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0002454

SENTENCIA Nº: 1743/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Camilo don Everardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao, de fecha 6 de marzo de 2015 , dictada en los autos 237/2014, en proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDADy entablado por don Camilo y don Everardo frente a INSEL 3 S.L., actualmente en concurso, siendo su administrador judicial don Justo y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: El demandante Everardo ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con antigüedad de 18 de julio de 1996, categoría profesional de encargado y salario bruto mensual de 2835,15 euros incluida la prorrata de pagas extras.

El demandante Camilo ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con antigüedad de 16 de junio de 1987, categoría profesional de encargado y salario bruto mensual de 2835,16 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación el Convenio Colectivo del metal de Bizkaia.

SEGUNDO: Los demandantes venía percibiendo un plus denominado M.VOL. ENCARGADO, eN cuantía de 371,71 euros en el caso de Camilo y de 362,67 euros en el caso de Everardo .

Por comunicación empresarial de fecha de efectos de 15 de mayo de 2014 se procedió a la supresión del denominado Plus voluntario de encargado.

TERCERO: En fecha de 2013 se acordó entre la empresa y la representación social una reducción de los salarios de todos los trabajadores de la plantilla de la empresa INSEL 3 SL hasta alcanzar las tablas salariales recogidas en el convenio del metal de Bizkaia para el año 2011 (3,65% sobre 2010).

CUARTO: A partir de febrero de 2013 a los demandantes se les ha aplicado la bajada salarial conformes al convenio colectivo, a partir de ese momento se les dejó de abonar el denominado M. VOL. Encargado.

Se da por reproducidas las nóminas de los trabajadores aportadas a las actuaciones.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Camilo y Everardo frente a INSEL 3 SL en concurso y FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar la suma de 4.088,81 euros a Camilo y la suma de 3.989,37 euros a Everardo , incrementados con el interés legal de demora.'

TERCERO.- Don Everardo y don Camilo formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso fue impugnado por el administrador judicial de la concursada, también en tiempo y forma.

CUARTO.-En fecha 20 de julio de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 14 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de septiembre de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Everardo y don Camilo formulan recurso de suplicación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda de cantidades que formularon contra INSEL 3, S.L., actualmente en concurso de acreedores, en reclamación de diferencias en el pago del complemento 'M.Vol.Encargado' por el periodo mediante entre febrero y diciembre del año 2013, ambos inclusive.

Asume la sentencia recurrida el devengo de ese complemento también en tal periodo y ello a la vista de la sentencia firme de esta Sala de fecha 19 de noviembre de 2013 (recurso 1877/2013) que, revocando la que había dictado el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en los autos 330/2013 en fecha 11 de junio de 2013, considera injustificada la modificación colectiva operada en fecha 28 de febrero de 2013 por la empresa y en la que suspendió el pago de tal complemento con respecto del señor Camilo . Previamente, el señor Camilo obtuvo sentencia a su favor en reclamación por periodos anteriores ( sentencia de fecha 20 de enero de 2011, Juzgado de lo Social número 7, autos 563/2011) y consta también un acuerdo conciliatorio con respecto de otro periodo anterior y distinto. En el caso del señor Everardo , similar modificación sustancial -en cuanto a contenido y fecha- a la operada en el otro caso, también se declaró ilegal por la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao de fecha 12 de septiembre de 2014 (autos 336/2013).

Posteriormente la empresa comunica una modificación sustancial de condiciones de trabajo individual a ambos demandantes en mayo de 2014 en la que suprime tal pago, modificación asumida como legal en las sentencias de los Juzgados de lo Social número 1 y 10 de Bilbao, de fecha 4 de febrero de 2015 en ambos casos, sentencias que han devenido firmes al considerarse por esta Sala que contra tales resoluciones no cabía recurso alguno en sus sentencias de fecha 14 y 9 de julio de 2015 ( recursos 1012/2015 y 932/2015 ).

No se discute, pues, la procedencia de tal devengo en el periodo reclamado, sino la forma en que se ha de cuantificar el monto de la diferencia.

La Juzgadora llega al importe de 4.088,81 euros en el caso del señor Camilo y de 3.989,37 en el del señor Everardo , al considerar que la cuantificación mensual de tal plus en el caso del señor Camilo es de 371,71 euros y de 362,67 euros en el del señor Everardo . Para ello considera el importe que por tal plus les abonó la empresa en la nómina de enero de 2013 y partiendo de que el señor Camilo estuvo de baja parte de ese mes. Entiende carente de prueba la forma de determinación del importe que exponen los demandantes.

Con su recurso, los demandantes mantienen la tesis que exponían en demanda sobre la cuantía de tal complemento. Alegan que, en realidad, tal plus tenía un importe complementario para llegar a una concreta retribución neta mensual, por lo que dependía del importe del resto de conceptos salariales abonados en cada mes su concreta cuantificación mensual. Por ello, siendo esa cuantificación por mes de 1887 euros netos, el bruto sería un importe 2466,75 euros mensuales, de media. Restan de esa cantidad lo percibido en concepto de bruto en cada una de las nóminas del periodo reclamado y alcanzan los 10.017,41 euros y los 9.765,89 euros que respectivamente reclamaban en demanda los señores Camilo y Everardo .

En el escrito de formalización del recurso presentado, terminan pidiendo que se revoque tal resolución y que se estime aquella su demanda.

Al efecto plantean dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados en la via prevista en el apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero pretenden modificar el hecho probado segundo de la sentencia, en el que la Juzgadora fija los importes brutos que considera eran los correspondientes a ese plus y los demandantes pretenden hacer constar que se pagaba lo que fuese menester para complementar el sueldo de los demandantes a 2.460,75 euros brutos mensuales. En el segundo, citan como infringidos el artículo 41, número 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) el artículo 138, número 7, 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 7, número 1 del Código Civil .

Dicho recurso es impugnado por don Justo en su condición de administrador judicial de la concursada. En el escrito de impugnación presentado ante el Juzgado, se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso.

Como se ve, la cuestión se centra en elucidar cuál sea el importe de aquel concepto retributivo, partiendo de que era una condición personal que los demandantes obtuvieron vía pacto particular con la empresa y que tenían derecho al mismo en el periodo reclamado, a la vista de aquellas resoluciones a favor que obtuvieron ambos demandantes al producirse la modificación de condiciones con efectos del 28 de febrero de 2013. Tratamos de ello en el siguiente motivo de impugnación.

SEGUNDO.-Entendemos que el recurso debe ser estimado por lo siguiente:

1.- El examen de las nóminas de los años 2009 en adelante (folios 84 a 157 en un caso y 198 a 208 en el otro) nos hace ver que el importe exacto del plus indicado ha sido variable, entre meses, si bien de forma muy reiterada (aunque no inexcepcionada) se llega a ver que en todas las nóminas el neto es de 1887 y el bruto de 2.466, 75, fluctuando el importe del complemento en función de las cantidades percibidas por el resto de conceptos retributivos hasta llegar a tal bruto mensual, que llevaba a aquel neto mensual.

La mejor prueba es que no solo en esos años, sino incluso en el año 2008, ambos demandantes recibieron por tal complemento una cantidad mensual superior a la que les asigna el Juzgado en el año 2013. No son hechos aislados de alguna nómina, sino que es extremo que se repite en muchas de las nóminas de cada uno de los años de mérito hasta el año 2013.

2.- La sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Bilbao de fecha 20 de enero de 2011 estima la demanda del señor Camilo y condena a la empresa a pagar un importe de 450 euros por una sola mensualidad de tal complemento, que es la correspondiente a la de diciembre de 2010.

En el hecho probado segundo de la sentencia ahora recurrida se le fija un importe de 371,71 euros, cantidad menor a la que aquella sentencia del año 2011 fijaba como importe de una concreta mensualidad.

Pues bien, si a los 2460,75 euros brutos mencionados (para llegar al neto de 1887 euros) y que también constan en la nómina del mes anterior (noviembre de 2010, folio 110 de autos) se le restan los 2090,52 euros brutos que consta que se le abonaron en la nómina de diciembre de 2010, se llega a una cifra muy cercana a esos 450 euros que se dicen en aquella sentencia.

3.- Lo mismo se ha de decir de la conciliación con avenencia a la que se llegó entre empresa y el señor Camilo en fecha 20 de noviembre de 2012 ante la Señora Letrada de la Administración de Justicia (anteriormente, Secretaria Judicial) en los autos 800/2011 (folios 221 y 222 de autos). La empresa asume adeudar 2.320,28 euros en concepto de tal plus entre enero de 2011 y junio de 2011. Si se lee tal demanda (folio 201 de autos) se aprecia que en la misma se reclamaban meses del año 2011 y del año 2011. El ofrecimiento empresarial aceptado por el trabajador, restringe el devengo a esos seis meses del año 2011, pero fija un importe que nuevamente supera con claridad lo señalado por el Juzgado y se acerca a las tesis de los demandantes.

Los recurrentes también citan la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de fecha 12 de septiembre de 2014 (autos 336/2013) y que obra a los folios 278 y siguientes de autos. Empero, allí se fija la condición de no ajustada la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida al señor Everardo en fecha 28 de febrero de 2013, pero no se fija importe alguno con respecto de tal concepto retributivo. Lo mismo se ha de decir de la sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2013 (recurso 1877/2013 ) que hizo similar declaración con respecto del señor Camilo .

En todo caso, esencialmente las nóminas de los años previos, pero no solo ellas (hay también una sentencia y una conciliación que apuntan a las tesis de los recurrentes y son contradictorias con los importes fijados en la sentencia recurrida) nos hacen ver que la forma de cálculo de aquel plus era la que sostuvieron los demandantes en su demanda y no la cuantificación que fijó el Juzgado.

En tal demanda, también se pedía los intereses del artículo 29, número 3 del Estatuto de los Trabajadores , intereses que el Juzgado ya había fijado en relación con lo que estimó que alcanzaba la deuda en cada uno de esos casos. En el recurso se pide la íntegra estimación de la demanda. En función de lo dicho, estimamos el recurso en su integridad.

TERCERO.-No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas de esta instancia ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de don Camilo don Everardo contra la sentencia fecha seis de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en los autos 237/2014, en los que también es parte INSEL 3, S.L., en concurso, siendo su administrador concursal don Justo y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, revocamos parcialmente la misma y estimando la demanda, fijamos la deuda reclamada en el presente proceso en 10.017,41 euros en el caso de don Camilo y en 9.765,89 euros en el caso de don Everardo , cantidades que devengan el interés salarial correspondiente.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1429/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1429/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.