Sentencia Social Nº 1744/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1709/2005 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

sa

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 23 de febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1744/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 439/2004 y siendo recurrido/a Paloma . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda interpuesta por Paloma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común.

Debo declarar y declaro que la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de ABSOLUTA para todo trabajo, con derecho a las percepciones económicas del 100% de la base reguladora de 1476 euros mensuales y efectos desde 17-01-04.

En consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por la declaración con abono de la prestación reconocida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.-La trabajadora Paloma , nacida el 21.07.40, con DNI NUM000 afiliada al sistema de Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General, inició situación de I.T. en fecha 17.07.02, agotando el subsidio el 16.01.04.

2º. Previo dictamen médico de fecha 16.02. 04 del Centre de Reconeixements i Avaluació Médics, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18.03.04, se declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su trabajo habitual, derivada de enfermedad común. Las dolencias reconocidas en dicha resolución son: "Neoplasia de hipofaringe tratada con quimioterapia y radioterapia. Posteriormente fijación de dos cuerdas vocales en posición de fonación, lo que obligó a efectuarle una traqueostomia en fecha 05.12.02. Se halla libre de la enfermedad, pero persiste la movilidad faringea, por lo que ha de mantenerse la traqueostomia. La función fonadora se consigue mediante taponamiento digital de orificio de traqueostomia."

3º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa por la Mutua que fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 11.05.04.

4º.- La profesión habitual de la actora era de encargada de establecimiento comercial.

5º.- La base reguladora asciende a 1.476 euros mensuales y efectos de 17.01.04, siendo hechos pacíficos entre las partes.

6º.-Las patologías que padece la trabajadora son : traqueostomia permanente tratada con Q.T y R.T por carcinoma mucoepidermoide T4N2CMO de hipofaringe, Hipoacusia post-quimioterapia (pérdida de la agudeza auditiva del 18,7% en cada uno de los oídos). Disnea respiratoria (cumple criterios de Epoc, incluida en clase III, de NYYHA). Severa artrosis hombro derecho, con severo déficit funcional 80% -. Espondiloartrosis, gonartrosis bilateral y artrosis en codos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la doble vía del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se alza en suplicación el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia, que acogió la demanda presentada por la trabajadora accionante, en reclamación de reconocimiento de incapacidad absoluta, con origen en enfermedad común. En la vía previa se reconoció a dicha demandante la situación de incapacidad total para su profesión de encargada de establecimiento mercantil (Régimen General).

SEGUNDO.- Así pues, primeramente pide el presente recurso que el estado de salud actual de la demandante, precise lo siguiente: se describa de modo que prescinda las dolencias descritas, a salvo de la grave disfunción (función casi anulada) fonadora que le aqueja: petición de revisión fáctica a la que no es dable acceder, en cuanto injustificadamente pretende desvirtuar el resultado de la valoración por la Juzgadora, de las pruebas producidas en el proceso, Ex artº 97, dos, de dicha L.P.L. Lo pretende el recurso: a) mediante la indiferenciada cita de la documental que se relaciona como obrante en autos. b) para que se acepten solamente las dolencias descritas en el dictamen del correspondiente equipo de valoración de incapacidades, con reflejo en la resolución de 18.3.2004 (folio 40). Olvidando que en el acto del juicio se practicaron las pericias médicas de ambas partes procesales, y cuyas conclusiones -especialmente de la parte actora- aceptó la Juzgadora, en el uso correcto de dichas facultades legales.

TERCERO.- Una reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 11 de noviembre de 1986, 9 de febrero de 1987 y 28 de diciembre de 1988 , pone de relieve cómo la valoración de la antigua invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos de la trabajadora, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión. La aplicación de la anterior doctrina comporta que haya de desestimarse el recurso interpuesto por el INSS, en el que denunciaba la aplicación indebida del mandato del artículo 137, cinco de la vigente Ley General de la Seguridad Social ; pues inalterado el relato de la sentencia recurrida, las dolencias que, según allí se recoge, afectan a la parte demandante, racionalmente han de impedirle no solo su profesión habitual como se dijo, de encargada comercial. Sino especialmente la grave disfunción de la fonación - consecuencia de traqueostomia por neoplasia de hipofaringe en 5.12.02 -restándole "función fonadora (que) se consigue mediante taponamiento digital de orificio de traqueostomia" A lo que se une disnea respiratoria" grado III; más severa artrosis de hombro derecho; además de artrosis de rodillas y en codos, así como espondilo artrosis.

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida. Sin que sea dable condena en costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona en el procedimiento nº 439/2004 seguidos a instancias de D. Paloma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Sin expresa imposición de costas del recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.