Sentencia Social Nº 1744/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1104/2007 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 1.744/07

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veinte de Junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.104/07, interpuesto por D. Rogelio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 18 de Enero de 2007 en Autos núm. 681/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Rogelio , sobre DESPIDO, contra la empresa FERNANDO BUIL, S.A. y el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Enero de 2007 , por la que estima parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º. Sobre las circunstancias laborales del trabajador:

I - El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de transporte por carretera de mercancías peligrosas, con la categoría profesional de conductor, siendo el salario mensual de 1.612,28 ? (diario de 53,74 E), incluida prorrata de pagas extraordinarias.

II- El vínculo laboral se estableció mediante contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, señalándose en el contrato para delimitar la obra o servicio "Transporte y suministro de productos petrolíferos para la empresa BP".

2º.- Sobre las circunstancias formales del cese y sobre la prestación de servicios del actor para otra empresa con posterioridad al cese:

I - La demandada mediante burofax notificó al actor la extinción de su contrato con efectos desde el 18-9-2006, haciéndose constar como causa del cese la terminación de su contrato por la realización de la obra o servicio objeto del contrato.

II - En el momento del cese, la empresa hizo saber tanto al actor, como al legal representante de los trabajadores en el centro de trabajo de Motril, que el cese era debido a que en los test realizados se había detectado que el actor tenía problemas de SAOS, así como que había un exceso de plantilla que era preciso amortizar varios puestos de trabajo.

III - El actor inició, en fecha 9-10-2006, una nueva relación laboral con la empresa Transportes Aroiz SA, percibiendo en la misma un salario mensual, con inclusión de pagas extras de 1.162,99 ? (diario de 38,77 ?).

3º.- Sobre los posibles indicios de violación de derechos fundamentales, sobre la negociación del convenio colectivo y las reivindicaciones de los trabajadores del centro de Motril:

I- En el momento del cese se estaba negociando el nuevo colectivo de empresa de ámbito nacional, sobre el que finalmente se ha alcanzado un acuerdo en fecha 20-10-2006.

II - Los trabajadores del centro de Motril plantearon a la empresa mediante escrito de fecha 2-9-2006 diversas reivindicaciones relativas al carácter fraudulento de algunas contrataciones temporales, a la distribución de las horas extraordinarias, al abono del kilometraje, anunciando la adopción de medidas caso de tomarse represalias contra cualquier trabajador o no subsanarse lo que calificaban como comportamientos contrarios a las leyes y al convenio colectivo. Dicho escrito fue firmado por 14 trabajadores entre ellos el actor.

III - El actor ha participado en las distintas asambleas de trabajadores celebradas en el centro de trabajo de Motril, asambleas a la que asistieron otros trabajadores con contrato temporal e igual antigüedad que el actor.

IV - En el centro de trabajo de Motril hay otro trabajador que tiene problemas de SAOS que no ha sido cesado.

4º.- Formalidades del procedimiento y proceso:

I - El 10-10-2006 se interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto 25-10-2006, que terminó sin avenencia. El demandante interpuso demanda por despido el 24-10-2006.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Rogelio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Decreta la sentencia de instancia la nulidad del despido del actor, por incumplimiento de las exigencias formales prevenidas en el art. 53.1 del estatuto de los Trabajadores -extinción por causas objetivas-, con la consecuente readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo y, además, al abono de los salarios dejados de percibir. Contra tal pronunciamiento se alza el recurso interpuesto por la propia parte actora, alegando, al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , la infracción del art. 55.5 del Estatuto de Trabajadores -por violación de los derechos fundamentales y libertades publicas del trabajador-, solicitando la nulidad del despido condenado a la empresa a la readmisión con abono de salarios de tramitación y a una indemnización reparadora por infracción de derechos fundamentales en cuantía de 3000 ?.

Segundo.- Para el examen del motivo debe recordarse lo recogido por la sentencia de instancia en su hecho probado tercero, que dice:

I.- En el momento de cese se estaba negociando el nuevo colectivo de empresa de ámbito nacional, sobre el que finalmente se ha alcanzado un acuerdo en fecha 20-10-2006.

II.- Los trabajadores del centro de Motril plantearon a la empresa mediante escrito de fecha 2-9-2006 diversas reivindicaciones relativas al carácter fraudulento de algunas contrataciones temporales, a la distribución de las horas extraordinarias, al abono del kilometraje, anunciando la adopción de medidas caso de tomarse represalias contra cualquier trabajador o no subsanarse lo que califican como comportamientos contrarios a las leyes y al convenio colectivo. Dicho escrito fue firmado por 14 trabajadores entre ellos el actor.

III.- El actor ha participado en las distintas asambleas de trabajadores celebradas en el centro de trabajo de Motril, asambleas a la que asistieron otros trabajadores con contrato temporal e igual antigüedad que el actor.

IV.- En el centro de trabajo de Motril hay otro trabajador que tiene problemas de SAS que no ha sido cesado.

Se hace constar como causa del cese a que en los test realizados se había detectado que el actor tenia problemas de SAOS, así como que había un exceso de plantilla y que era preciso amortizar varios puestos de trabajo.

Tercero.- Conforme la doctrina jurisprudencial, corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio, de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental (STCO.55/83, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente (SSTCO., de 14 de marzo; de 16 de octubre, de 28 de noviembre de 1984).

Cuarto.- Del relato de hecho expuesto no aparecen los indicios exigidos para inducir que nos encontramos ante un supuesto discriminatoria, ya que en ellos lo único que se recoge es que el actor participo en distintas Asamblea y remitió comunicación reinvicatoria de derechos a la empresa, igual que otros trabajadores, que no se han visto afectado por dicha actividad. Alega la recurrente que se procedió a elegir al actor porque era el trabajador que menos antigüedad laboral tenia en la empresa, lo que provocaría una nimia indemnización en caso de despido improcedente, y porque se había destacado con sus intervenciones en las diferentes asambleas celebradas en el marco de negociación del convenio colectivo de la empresa, alegato que carece de apoyo, ya que como recoge la sentencia de instancia, respecto a otros trabajadores "algunos de ellos en idénticas condiciones labores del actor". En todo caso, como recoge la sentencia de 23 de noviembre de 2005 , de el TSJ de Galicia " si considerásemos que intervenir en una reunión pública siendo vehemente en su exposición y crítico con la empresa -presumimos- es indicio suficiente que permita sospechar que el despido de que ha sido objeto el actor pueda haber sido adoptado por móviles espurios, la consecuencia sería que al demandado le corresponda demostrar que la decisión extintiva ha respondido a criterios plenos de razonabilidad y proporcionalidad y absolutamente ajenos a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Entendiendo la Sala que este razonamiento conlleva un salto argumentativo falto de sustento fáctico, porque habremos de presumir que en sus manifestaciones el recurrente fue crítico con la empresa, injurioso o especialmente ácido en sus apreciaciones, habida cuenta que no hay ningún dato -y el actor tampoco ha pretendido añadirlo o concretarlo...- que exprese en qué consistió aquella intervención y acabó determinando la reacción de la empresa". Por lo que habrá que estar al motivo alegado de que en los test realizados se había detectado que el actor tenia problemas de SAOS.

Quinto.- En todo caso, decretada la nulidad del despido, la cuestión se centra, exclusivamente, en el derecho a ser indemnizado, lo que busca apoyo en la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 1993 , al decir que la Sentencia que declare la existencia de la vulneración del derecho fundamental debe " mandar que se reparen las consecuencias del acto, incluyendo la indemnización que procediera y por esto debe entenderse que no es necesario probar que se ha producido un perjuicio para que nazca el derecho al resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente", sin embargo, se olvida que dicho Tribunal en sentencia de 21 de julio de 2003 , dice que "sobre esta misma cuestión se pronuncian nuestras sentencias de 22 de junio de 1996, 2 de febrero de 1998 y 28 de febrero de 2000 , señalada esta última como referente, y en la que se declara que:

"Lo que se dispone en el art. 15 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera", no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.

Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase".

Es cierto que dicha resolución fue anulada por la del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 2006 , porque conforme resulta de su relato de hechos probados y su fundamentación jurídica, han quedado acreditados en el proceso indicios suficientes de los daños sufridos por el demandante, pero no olvida advertir que, "desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo de 21 de julio de 2003 , en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993 -que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derecho de libertad sindical se presume la existencia del daño sin necesidad de prueba alguna al respecto y surge automáticamente el derecho a la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneración de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria".

En este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto de juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre este extremo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación planteado por D. Rogelio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería en fecha 23 de Noviembre de 2006 , en Autos seguidos a instancia, sobre DESPIDO, contra la empresa FERNANDO BUIL, S.A. y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1104.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.