Sentencia Social Nº 1744/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2697/2009 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.697/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.697 de 2.009

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a cuatro de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.744 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 2697/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 491/08, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES VERDOY S.L., representado por la letrada Dª Elena García Vives, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, VIVIENDAS JARDÍN S.A., representado por el letrado D. Francisco Javier Corbi, NOVA ESTRUCTURA S.L. y Eugenio , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de abril de 2.009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por la empresa CONSTRUCCIONES VERDOY SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , las empresa NOVA ESTRUCTURAL SL y VBIVIENDAS JARDIN SA , el trabajador Eugenio ; se declara la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo ocurrido el día 12 de septiembre de 2005, a estos efectos, y la procedencia del recargo del 40% en las prestaciones del accidentado que se impone en la Resolución administrativa impugnada de fecha 11 de mayo de 2007".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandando Eugenio sufrió el día 12 de septiembre de 2005 un accidente cuando prestaba sus servicios para la empresa NOVA ESTRUCTURAL SL dedicada a la actividad de la construcción; a consecuencia del cual , calificado de grave, fue declarado afecto de una incapacidad permanente para el ejercicio de su profesión habitual.SEGUNDO.- En fecha 11 de mayo de 2007 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras la tramitación del expediente administrativo, dictó resolución declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiendo un recargo en las prestaciones derivadas del accidente en cuantía del 40% de forma solidaria a las empresas NOVA ESTRUCTURAL SL y EDIFICACIONES Y CONSTRUCIONES VERDOY SL. Se agotó la vía administrativa sin éxito con Resolución de fecha 11 de marzo de 2008. TERCERO.- A consecuencia del accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción, de Seguridad y Salud Laboral, en la que se señala como infringido el apartado 3 a) de la Parte C del Anexo IV y artículo 11.1. a), b) y c) del Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, en relación con lo establecido en los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 12.16.f) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobada por Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto ; asi como los apartados 4, 11 y 19 a) de la Parte A y el artículo 10 apartados a), b) y g) del citado decreto por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Y los artículos 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 42.3 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 11.2 del citado Decreto.CUARTO .- El accidente se produjo en la obra de edificación de 53 viviendas en la urbanización "Los Altos de Miramar", situada en la localidad de Massarrojos, que promovía la empresa VIVIENDAS JARDIN SA, en la que era contratista la empresa demandante EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES VERDOY SL y subcontratista de los trabajos de albañilería la empleadora NOVA ESTRUCTURAL SL, según contratos de ejecución de obra suscritos en fecha 19 de septiembre de 2004 y 21 de marzo de 2005, respectivamente. La empresa promotora había elaborado estudio de seguridad y salud de la obra y designado coordinador de seguridad; la contratista elabora también un plan de seguridad y salud de la obra, en su desarrollo, que entrega a la subcontratista , de reciente creación y con una plantilla de 42 trabajadores.Y cuando el trabajador, con categoría de albañil - oficial de 2ª -, el día 12 de septiembre de 2005, sobre las 12 horas, se encontraba realizando tareas de carpintería en una de las viviendas adosadas de la promoción; al tener que consultar con el encargado un problema de montaje, se desplazó hasta el bloque de viviendas donde aquel se encontraba , donde tras llamarle al tiempo que andaba de hacia atrás pisó un hueco, de 1 por 1,25 m. y destinado a ventilación, que allí se encontraba sin protección, cayendo hasta el sótano desde una altura de 3.27 metros".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Viviendas Jardín S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la empresa Edificaciones y Construcciones Verdoy SL, interpone recurso de suplicación la referida empresa, siendo impugnado el recurso por la empresa Viviendas Jardín S.A., y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados , y en concreto pretende que al hecho probado cuarto se le adicione el siguiente texto: "la empresa Viviendas Jardín S.A., cuyo objeto social entre otros era la construcción, promoción, venta o arrendamiento no financiero, y realización de todo generó de obras de albañilería y servicios con ella relacionados, y ...", a lo que debe accederse por cuanto así resulta de los documentos en que se basa, sin perjuicio de la posterior valoración jurídica que ello conlleve.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso , con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por indebida aplicación, alegando, en síntesis , que la caída del trabajador se produjo cuando éste caminaba hacia atrás, señalando que tal conducta es suficiente para romper el nexo causal entre la infracción y el accidente, es una conducta contraria al sentido común.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que el trabajador demandado sufrió un accidente de trabajo el día 12 de septiembre de 2005 cuando prestaba sus servicios para la empresa Nova Estructural S.L., dedicada a la actividad de construcción, produciéndose el accidente en la obra de edificación de 53 viviendas en al urbanización "Los Altos de Miramar", situada en la localidad de Massarrojos, que promovía la empresa Viviendas Jardín S.A., en la que era contratista la empresa demandante Edificaciones y Construcciones Verdoy S.L., y subcontratista de los trabajos de albañilería la empleadora Nova Estructural S.L. , habiendo elaborado la empresa promotora estudio de seguridad y salud de la obra y designado coordinador de seguridad; la contratista elabora también un plan de seguridad y salud de la obra, en su desarrollo, que entrega a la subcontratista, de reciente creación y con una plantilla de 42 trabajadores. Y cuando el trabajador, con categoría de albañil - oficial de 2ª-, el día 12 de septiembre de 2005, sobre las 12 horas, se encontraba realizando tareas de carpintería en una de las viviendas adosadas de la promoción, al tener que consultar con el encargado un problema de montaje , se desplazó hasta el bloque de viviendas donde aquel se encontraba , y tras llamarle al tiempo que andaba hacia atrás piso un hueco, de 1 por 1,25 metros, destinado a ventilación, que allí se encontraba sin protección, cayendo hasta el sótano desde una altura de 3.27 metros.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12-7-07, re. 983-06, señala, "1 ) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptiva que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas , artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995 , de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo , la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar , que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del estado Español , figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas S.T.S. de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (ST.S. 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )."

Atendidos los hechos declarados probados , en lo pertinente para resolver adecuadamente esta litis, se observa que la caída del trabajador se produjo por carecer de las medidas y protecciones mediante barandillas u otro sistema de protección infringiendo lo dispuesto en el decreto 1627/1997, de 24 de octubre, y esta conducta omisiva de la patronal es la causa eficiente del daño producido al trabajador, por lo que no se ha infringido el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, existiendo relación de causa efecto que determina el recargo, debiéndose recordar con respecto a la conducta del empleado al caminar marcha atrás llamado al encargado, que en el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador , y no se considera en el presente supuesto que la conducta del trabajador deba de calificarse de temeraria, por lo que debe responder la patronal de las omisiones producidas, que de haberse dispuesto hubieran evitado el accidente laboral.

TERCERO.- También se estima que se ha producido infracción del artículo 123 de la LGSS en relación con el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores por indebida aplicación al extender la responsabilidad del recargo a la empresa Construcciones y Edificaciones Verdoy S.A., como empresa contratista principal, sin que ello se motive o razones en la resolución administrativa ni en la Sentencia, sin que quepa extender automáticamente la responsabilidad de la subcontratista Nova Estructural S.L., y el concepto de empresario infractor coincide con el empleador no pudiéndose ampliar al recurrente.

De la resultancia fáctica resulta que debe establecerse la responsabilidad solidaria de ambas empresas constructoras principal y subcontratista , pues aunque el trabajador accidentado era empleado de la subcontratista, debe tenerse en cuenta que ambas mercantiles habían suscrito contrato para el suministro de personal a la obra en la que ocurrió el accidente de trabajo , por lo que nos encontramos ante el supuesto establecido en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , que establece el deber de vigilancia en el cumplimiento por dichas contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, habiendo descuidado la empresa recurrente también este deber de vigilancia en el cumplimiento de las medidas de seguridad por ella misma y por su subcontratada, dado que el accidente tuvo que ver con la falta de medidas de protección individual y colectivas del trabajador.

CUARTO.- Se considera que existe infracción del artículo 123 de la LGSS, del artículo 24.3 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero que desarrolla el citado artículo 24, alegando que plantea de forma subsidiaria a lo anterior para el caso de que no estimarse la declaración de inexistencia de responsabilidad por la recurrente, que tal responsabilidad debe extenderse a la empresa promotora y dueña de la obra, ya que la promotora tiene como objeto social la construcción , es quien nombró y contrató a la dirección facultativa de la ejecución como al coordinador de seguridad, por lo que no cabe excluir la responsabilidad solidaria de la misma, ya que no controló ni supervisó el cumplimiento de la medida omitida, ni requirió a los efectos de subsanación la deficiencia.

Respecto de esta cuestión, cabe señalar que las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas y en si mismas diferentes, en el presente supuesto atendidos los hechos declarados probados si bien consta que entre los cometidos del objeto social de la empresa Viviendas Jardín S.A., figuraba la construcción, no consta debidamente acreditado que en la concreta obra en la que aconteció el accidente realizara tareas de construcción propiamente dichas , lo que permite excluir de la labor de construcción a la empresa Viviendas Jardín S.A., ya que no debe olvidarse, que si bien una empresa puede tener dentro de su objeto social variadas tareas, entre las que se puede encontrar la de construccion , sino desarrolla esa actividad concreta no se le puede considerar constructor en sentido propio a los efectos de atribuirle la responsabilidad en materia de prevencion de riesgos propia de quienes se dedican a esta especifica actividad, y en su consecuencia no teniendo el carácter de empresa principal no debe serle de aplicación lo establecido en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, relativo al deber de vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, por lo que no procede declarar la responsabilidad solidaria de esta empresa como empresario principal.

QUINTO.- También se sostiene en el recurso que se ha infringido el artículo 123.1 de la LGSS en cuanto a la graduación del recargo y la imposición del porcentaje del 40 % que la Resolución determina, señalando que la conducta del trabajador caminando marcha atrás y sin mirar, en el ámbito de una obra comporta una cierta negligencia, que debe tenerse en cuenta a los efectos de la graduación del recargo impuesto. Respecto de esta cuestión debe señalarse que con independencia de la conducta del trabajador, que por otro lado, en el presente supuesto no aminora la gravedad de la omisión en si misma cometida por la empresa , que entraña una falta con la entidad adecuada a la cuantía del recargo establecido, sin que se hayan acreditado por la parte actora otros extremos necesarios para disminuir el porcentaje que postula, por lo que no puede prosperar este motivo del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES VERDOY S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de fecha 15 de abril de 2.009 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, VIVIENDAS JARDÍN S.A. , NOCA ESTRUCTURAL S.L. y Eugenio, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. La empresa recurrente abona en concepto de honorarios de letrado a la parte demandada impugnante de su recurso la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.