Sentencia Social Nº 1745/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1521/2006 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01745/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101581, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001521 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Dolores

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000380

/2005

SENTENCIA Nº: 1745/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintisiete de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001521/2006, formalizado por el Letrado CELIA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Dolores , contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000380/2005, seguidos a instancia de Dolores frente a INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de marzo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, Dña. Dolores , nacida el 15.09.1945, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su última profesión habitual la atención de frutería.

2º.- Iniciadas a su instancia actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado se resolvió el 08.02.2005, previo Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 02.02.2005, denegar la prestación solicitada "por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente". La reclamación previa formulada frente a la resolución indicada fue desestimada con fecha 13.04.2005.

3º.- La demandante presenta:

- Antecedentes de hipotiroidismo primario, a tratamiento con tiroxina, diverticulososis, hipertensión arterial, intervenida de miopía y cataratas (ambliopía en el ojo izquierdo, moderada miopía, ojo seco bilateral).

- Distimia. Derivada al Centro de Salud Mental en marzo de 2001 por cuadro depresivo, en paciente con problemática familiar importante. Ha tenido periodos de relativa mejoría, con recaídas provocadas por estresantes familiares, fluctuándolos síntomas en función de dichos estresantes, diagnosticándosele Trastorno depresivo recurrente. Tratamiento (diciembre de 2004): Vestirán 100 (1-0-0), Diacepan 5 (1-0-1).

- Rasgos degenerativos en Rx (discoartrosis C4-C5 derecha con lordosis rectificada, discoartrosis L5-S1), con exploración sin déficit radicular ni articular.

4º.- La base reguladora de las prestaciones interesadas asciende a 647,67 € mensuales (conformidad).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la actora de ser declarada en invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en los informes médicos obrantes a los folio 50 a 66.

Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de un cuadro depresivo, de dolencias artrósicas en zona cervical y lumbar, de hipotiroidismo y de diverticulosis , por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal en cuestión y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado, debiendo añadirse por ultimo que entre los informes médicos invocados figura el de los foliio 58 al 61 que es emitido por una clínica privada y no consta que fuera ratificado a presencia judicial lo que le hace inhábil a efectos revisorios y, en fin, que este recurso es de naturaleza extraordinaria y por tanto no cabe que se valore de nuevo la prueba practicada en la instancia como pretende la demandante al citar en su apoyo la totalidad de los documentos aportados en su ramo de prueba.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se plantea por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral y en él se denuncia la infracción del artículo 137-5 LGSS censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad ,esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que la demandante con antecedentes de hipotiroidismo primario a tratamiento de tiroxina y diagnosticada de diverticulosis e hipertensión arterial, fue intervenida de miopía y cataratas con ambioplia en ojo izquierdo, y presenta moderada miopía y ojo seco bilateral, y de otro lado ni en la exploración osteoarticular de raquis y periférica- con movilidad cervical y flexión lumbar normal y Lassegue negativo- ni en la cardio pulmonar -con ruidos cardiacos rítmicos sin soplos- aparecen hallazgos deficitarios y finalmente cabe indicar que fue derivada al centro de salud mental en marzo de 2001 por un cuadro depresivo habiendo tenido periodos de relativa mejoría con recaídas provocadas por estresantes familiares, fluctuando los síntomas en función de estos y al efecto en el informe de síntesis se dice que no hay signos de depresión ni ansiedad llamativas, siendo diagnosticada de trastorno depresivo recurrente y sigue un tratamiento de Besitrán 100 (1-0-0) y Diacepan (1-0-1), de modo que en definitiva el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, debiendo significarse por ultimo a mayor abundamiento que una pretensión anterior de la actora fue desestimada por esta Sala en sentencia de 18-2-2005 , analizando un cuadro clínico que se describe en la resolución del folio 11 y que es muy similar al actual de ahí que no existan circunstancias distintas que justifiquen la variación de dicho criterio

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.