Sentencia SOCIAL Nº 1745/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3079/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1745-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 12 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3079-17, interpuesto por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, ambas de la Junta de Andalucía, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 29 de septiembre
de 2017, en autos núm. 622-2016. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS
BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Ana , sobre Materias Laborales Individuales, contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, ambas de la Junta de Andalucía; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Ana contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA ostentan derecho a percibir el plus de peligrosidad correspondiente al periodo comprendido desde abril de 2013 a noviembre de 2015 y desde diciembre de 2015 a agosto de 17 y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a la misma la cantidad de 4.679,74 euros.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: Doña Ana con D.N.I. núm. NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA en el CEE Jean Piaget de Ogijares (Granada) con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica Grupo IV.



SEGUNDO: La parte actora reclama el 20 % de sueldo base devengado en concepto de plus de peligrosidad en el periodo de abril de 2013 a noviembre de 2015 a razón de 114,14 euros x 31 meses = 3.538,34 euros y el periodo desde diciembre de 2015 a agosto de 2017 a razón de 57,07 x 20 meses = 1.141,04 euros. Total reclamado: 4.679,74 euros.



TERCERO: El puesto de trabajo de la actora como Auxiliar de Clínica en el mencionado centro consiste en atender a discapacitados psíquicos, sensoriales o físicos o con otras necesidades educativas especiales. Requiere de la realización de gran esfuerzo físico y mental al trabajar con alumnado gravemente discapacitado con plurideficiencias asociadas (psicosis, autismo). Graves trastornos de desarrollo, hiperactividad, deficiencia mental profunda, ausencia de control de impulsos y gran dependencia,control de esfínteres, alimentación, aseo y vestido.

Se trata de un puesto de trabajo que requiere riesgo de agresiones físicas y riesgo de esfuerzo por manipulación de personas.

La actora obtuvo sentencia estimatoria con idéntica pretensión dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 30 de septiembre de 2015 .



CUARTO: Se ha agotado la vía previa administrativa.



QUINTO: Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, ambas de la Junta de Andalucía, recurso que posteriormente se formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Consejería demandada la sentencia de instancia que reconoce el derecho de la actora a percibir el plus de peligrosidad que se peticiona con la condena al abono de la cantidad por tal concepto que se especifica, se recurre en suplicación alegando infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c de la LRJS por infracción de las sentencias del TSJ de Andalucía sede Granada de 20.7.2005, 5.9.2007 de interpretación del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía.

Efectivamente el art. 58.14, precepto del Bloque Paccionado dispone, bajo la rubrica 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que éste 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'. También, ello es cierto, establece que la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y definición de los puestos de trabajo'.

Pues bien, sobre el devengo de tan controvertido plus, efectivamente ya esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre supuestos análogos al de litis, entre otras en S. 20.6.2012 ya firme, en que sobre idéntica censura jurídica que la hoy articulada y en atención a la jurisprudencia que invoca la sentencia de instancia, se razonaba que '...para resolver la censura de derecho, debe partirse que el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 que estimó el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por una Educadora Especial de Disminuidos que prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en un Colegio Público Especial al entender que tenía derecho al percibo del plus de penosidad reclamado, pues aunque realice las funciones propias de su categoría, en aquel supuesto la actora desarrollo su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que eran indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida que se orientaban a la atención de menores con notables deficiencias, lo que revelaba que concurrían circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus reclamado, señalaba que: La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0), 26-1-09 (recurso 3872/07), 8-4-09 (recurso 1696/08), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07, lo siguiente: 'En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de transcribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal', señala que: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (LAN 1998, 60) (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la 'excesiva carga física o mental'. Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio (LAN 1996, 466) en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 (RJ 2000, 3947)), si bien en relación con el plus de peligrosidaD. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio (LAN 2002, 536), conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de peligrosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario.

Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como se razona por la sentencia que se recurre, en el hecho probado tercero de la sentencia se determina las funciones que se realizan por la Auxiliar de Clínica en el Centro de Educación Especial de referencia atendiendo a discapacitados psíquicos, sensoriales o físicos que son precisamente entre otras que requieren gran esfuerzo físico y mental al trabajar con alumnado gravemente discapacitado con plurideficiencias asociadas, graves trastornos del desarrollo, hiperactividad, deficiencia mental profunda, ausencia de control de impulsos y gras dependencia, control de esfínteres, alimentación, aseo y vestido y cuando a mayor abundamiento en otro periodo anterior concurriendo las mismas circunstancias le fue concedido dicho plus de penosidad y peligrosidad por resolución judicial firme, según aparece recogido en el propio hecho probado tercero, es por ello que debe ser abonado el plus que se peticiona.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, ambas de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 29 de septiembre de 2017, en autos nº 622- 2016, seguidos a instancia de Dª . Ana , sobre Materias Laborales Individuales, contra la las referidas Consejerías, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3079.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3079.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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