Sentencia SOCIAL Nº 1746/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 54/19 Sent. Núm.1746 /2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a veintidós de Junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las/el Iltmas/o.
Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1746 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Estanislao contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Huelva, autos nº 1219/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS,
Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Estanislao contra DIRECCION000 C.B., D.

Gregorio , D. Herminio y D. Imanol , sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12 de Marzo de 2.018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Don Estanislao , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIRECCION000 , C.B. , con CIF NUM001 , en el centro de trabajo embarcación denominada 'Ortega Primero', desde el 22 de octubre de 2008, con la categoría de marinero y salario diario, incluido prorreto de pagas extraordinarias, de 61,67 euros.



SEGUNDO. El actor ha permanecido embarcado con la entidad demandada en los periodos siguientes: -del 22/10/2008 al 15/01/2009.

-del 16/02/2009 al 24/09/2009.

-del 24/11/2009 al 29/01/2010.

-del 15/02/2010 al 15/09/2010.

-del 8/11/2010 al 31/03/2011.

-del 24/05/2011 al 23/09/2011.

-del 8/11/2011 al 19/01/2012.

-del 5/03/2012 al 24/03/2012.

-del 14/05/2012 al 23/09/2012.

-del 8/11/2012 al 1/03/2013.

-del 11/03/2013 al 20/03/2013.

-del 20/05/2013 al 09/09/2013.

-del 8/11/2013 al 16/12/2013.

-del 07/01/2014 al 30/01/2014.

-del 27/05/2014 al 06/19/2014.

-del 11/11/2014 al 20/04/2015.

-del 25/05/2015 al 21/09/2015.

-del 10/11/2015 al 29/01/2016.

-del 19/05/2016 al 14/09/2016, en virtud de un contrato de trabajo temporal, modalidad obra o servicio determinado, definido como 'trabajos propios de su categoría en pesca marítima'.



TERCERO. El 14 de septiembre de 2016 la empresa demandada participa al actor que el 'próximo día 14/09/2016, causará baja en nuestra empresa por fin de contrato, siendo por dicho motivo baja en nuestra plantilla laboral a todos los efectos'.



CUARTO. Obra en el ramo de prueba de la demandada vida laboral cuyo íntegro contenido se da por reproducido.



QUINTO. El demandante no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.



SEXTO. El 21 de noviembre de 2016 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el 14 de diciembre de 2016, sin avenencia.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia en la cual se desestima la demanda planteada interesando que el despido sea declarado improcedente .El recurso se formaliza amparado en un motivo de revisión de los hechos declarados probados y otro de infracción jurídica .El recurso ha sido impugnado de contrario .



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de LRJS se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente el hecho probado segundo para que se añada a los motivos de la resolución contractual de cada uno de los desembarcos y que fueron consignados por la empresa en la tarjeta de embarque de la parte actora y que coinciden con cada uno de los periodos que han sido reflejados en la propia sentencia.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la adición interesada porque efectivamente se comprueba que coincide con lo que se pretende por parte del recurrente, pero teniendo en cuenta que se trata de contratos por obra o servicio determinado, que tienen un inicio y un final, resulta por lo tanto intrascendente poner la causa de la finalización del mismo, que, por otra parte, viene coincidir o bien por fin de temporada por fin de contrato o por parada biológica . Por lo tanto al ser intrascedente la especificación que se pretende se desestima el motivo del recurso .



TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se alega infracción de la doctrina jurisprudencial de la sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018 que viene a definir la relación laboral como fijo discontinuo aquella actividad laboral que debe repetirse en intervalos temporales separados por reiterados en el tiempo y con una cierta homogeneidad respondiendo a las necesidades normales, habituales y permanentes de la empresa durante la temporada, de forma que la actividad de la empresa no podría cubrirse con contratos temporales porque no había limitación temporal del servicio de la obra sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados periodos que se repiten todos los años aunque no en las mismas fechas. No se trata de un contrato indefinido como dice la sentencia que se recurre sino que se trata de un contrato fijo discontinuo y en consecuencia fue despedido improcedente mente por falta de llamamiento lo que debería conllevar la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda.

Ciertamente no podemos olvidar la doctrina del T.Supremo sobre la calificación de determinados trabajadores de temporada como fijos discontinuos , así en este sentido la de 24-10-2012, rec. 749/2012 . según la cual especifica :'.... a la contratación fija discontinua incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas publicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias. ... Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1- octubre-2001 (rcud 2332/2000) , como recuerda la STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007) , y la ulterior STS/IV 22-septiembre-2011 (rcud. 12/2011) establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ', la de indefinido discontinuo se produce ' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '. ... Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005) , siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados..... Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '. ...Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008) , con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008) , que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo- 2005 (rcud 4162/2003) , se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que ' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993) , 26-3-96 (rec. 2634/1995) , 20-2-97 (rec. 2580/96 y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad '.

En consecuencia se pone de manifiesto en este caso en particular que efectivamente existe homogeneidad en los periodos de contratación concretamente en periodos que iban de noviembre a marzo o mayo del año siguiente y de mayo a septiembre , y se trata de una necesidad permanente de la empleadora en la medida en que precisamente era contratado el actor todos los años , y además el puesto de marinero es un servicio que necesariamente se deba prestar por la misma en la embarcación , en consecuencia , se trata de un trabajador no indefinido en fraude de ley coo dice la sentencia que se recurre sino que es fijo discontinuo porque responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados , por lo tanto el contrato extinguido el 14 de septiembre no es válida extinción del contrato de trabajo en virtud del art. 49.1 ET , sino que al ser fijo discontinuo , el no llamamiento el dia 2 de noviembre del 2016 lo convierte en despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo , no habiendose producido la caducidad de la acción como se dice en la sentencia de instancia ya que cuando tuvo conocimiento del embarque el dia 2 de noviembre interpuso la papeleta de conciliación para ejercitar la acción de despido el 21 de noviembre , no habiendo trascurrido el plazo de caudicdad de 20 dias para ejercitar la acción de despido .

En consecuencia de lo cual , se estima el motivo del recurso se revoca la sentencia se declara el despido improcedente con las consecuencias inherentes al mismo debiendo el empresario terminado optar en el plazo de cinco días por la indemnización que le corresponde al actor o la readmisión del mismo. Fijándose la indemnización Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación 1.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto D. Estanislao contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, autos nº 1219/16 en reclamación sobre DESPIDO contra DIRECCION000 C.B., D. Gregorio , D. Herminio y D. Imanol , debemos revocar la sentencia y declarar la improcedencia del despido realizado por la demandada y se condena a los demandados solidariamente a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 18.747,68 euros .En caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación correspondientes a los períodos de actividad desde la fecha de despido a razón de 61,67 euros.

Pásense las actuaciones al Sr./a Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Andalucía-Sevilla, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-66-(nº recurso) y Año recurso, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta [40520000.66.(nº recruso).(año recurso)] Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.