Sentencia Social Nº 1747/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1398/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1398/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/007730

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0007730

SENTENCIA Nº: 1747/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de junio de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Adoracion contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23-2-12 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Adoracion frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.-Dª. Adoracion , mayor de edad, nacida el NUM000 -1957, trabajaba en la categoría profesional de camarera hasta marzo de 2009 para la empresa IRAZDOR SL, accediendo posteriormente al desempleo y cobrando desde el 2-4-11 el subsidio de desempleo para mayores de 52 años. La base reguladora de la IPT asciende a 1.478,10 euros siendo la fecha de 13-6-2011, la base reguladora de la IPP es de 534,23 euros.

Segundo.-Por resolución de 16-6-2011 se declaró a la actora no afecta a incapacidad permanente. Intentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de 11-8-2011.

Tercero.-La trabajadora actualmente presenta las siguientes patologías:

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MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Mujer de 54 años. Camarera. Actualmente en subsidio para mayores de 52 años. Solicitud de IP a instancias de parte.

Antecedentes personales:

Antecedentes de denegación de IP en 1995.

Numerosos procesos de IT previos desde 2008-

Ultimo proceso de IT con alta por Inspección INSS de 25-02-2011.

Cervicoartrosis. Dolores de espalda en altibajos en tto osteopático desde hace años. RMN cervical 15-4-08: -Severa espondiloartrosis con osteofitos marginales posten C4-C5, C5-C6 y C6-C7. Uncoartrosis en los mismos niveles de predominio izq.

Discartrosis cervical generalizada con protusiones en C3.C4 y C6-C7 y herniaciones de localización central en C4-C5 y C5-C6.

Gammagrafía y EMG 07 normal.

Tratada con infiltraciones y RHB sin mejoría de sus procesos.

AFECTACIÓN ACTUAL

Refiere pesistencia de sintomatología con afectación de ESI hormigueos y parestesias, con pérdida de fuerza.

Cuadro de dolor generalizado de larga evolución con intensa fatiga, parestesias en manos y pies, siendo diagnosticada de fibromialgia y en tratamiento con U.de Dolor y Psiquiatría.

Presenta cervicalgia con irradiación a EESS, habiendo realizado diferentes tandas de RHB sin mejoría.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Marcha autónoma no claudicante. Movilidad de c.cervical con limitación presentando contractura muscular a expensas de zona izq.

Contractua en zona de trapecio izq. con dolor a la digitopresión.

Rectificación de columna cervical.

Movilidad reducida de brazo izq. refiere parestesias, no objetivo amiotrofias. BM 5/5 aunque refiere pérdida de fuerza.

Realiza cuclillas con dificultad. Flexión de c.dorsolumbar con DDS de 50cm, apoyo monopodal posible.

Movilidad de caderas y tobillos sin limitaciones no amiotrofía de cuadriceps.

Laségue y Bragard negativos bilateral.

EMG 14-03-2011: EESS.

Hallazgos electromiográficos compatibles con una radiculopatía C6 izquierda crónica.

Hallazgos electroneurográficos en los que se objetiva un incipiente atrapamiento del n.mediano a su paso por túnel del carpo.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

RMN C.Cervical:Cervcoartrosis severa con uncoartrosis.

C4-C5 y C6-C7 con estenosis foraminal izquierda y probable repercusión sobre C5 y C7 izquierda.

Fecha: 10-10-2010. Centro: Osatek Galdakano.

AFECCIONES PSÍQUICAS

Tratamiento en CSM desde noviembre del 2008 con diagnóstico de reacción depresiva prolongada y de trastorno depresivo secundario a enfermedad crónica. Diagnósticos de Fibromialgia, Espondiloartrosis cervical y lumbar con artrosiscervical.

Informe de psiquiatría: 14-03-2011:

Tratamiento actual-triptyzol 0-0-75 mg.

Orfidal 1 cada 8 horas y Y2 o entera si precisa y según tolere sedación, gabatur 300 mg-0-600 mg al día cipralex 20mg-15mg-0, añadido a tratamientos previos- trastec, ceprandal, antalgin.

La evolución de la paciente es de persistencia de la sintomatología afectiva y entamientos previos- trastec, ceprandal, antalgin, estrecha relación con las algias resistentes al tratamiento y con repercusiones a nivel laboral y sociofamiliar.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Cervicoartrosis.

S.fibromiálgico.

Espondiloartrosis lumbar.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Orfidal, Cipralex, Gabatur, Transtec, Ceprandal, Termalgin, Artilog

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Cervicoartrosis con radiculopatía crónica C6 de larga evolución asociado a cuadro de fibromialgia.'

Padece un síndrome ansioso depresivo de carácter afectivo por situación fisica y socio-laboral.

Diagnosticada de fibromialgia ha sido tratada en la unidad del dolor con implantación de tens y escasa mejoría al tratamiento.

Existe una pérdida de movilidad en la flexión del codo izquierdo de 4/5.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda presentada por Dª Adoracion frente al INSS, Y TGSS, absolviendo a los demandados y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y PARCIAL solicitadas. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMEROEntabla recurso de suplicación la demandante que ha visto desestimada su pretensión tendente a la revocación de la resolución del INSS que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

La actora interesaba en demanda, en petición reproducida en el recurso, el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial, para su profesión de camarera.

La decisión judicial descarta que sea tributaria de alguno de ambos grados de incapacidad tras fijar el cuadro residual y menoscabo funcional de la trabajadora de acuerdo con el informe del médico evaluador, aceptado por el EVI en su dictamen, e informes médicos aportados de fecha posterior al mismo.

A la luz de las afecciones que aqueja Doña Adoracion , nacida NUM000 de 1957 y cuya profesión es la de camarera, concluye que puede afrontar la esencia de su profesión en las debidas condiciones, sin que presente una disminución de rendimiento o entrañe una especial penosidad el desempeño de su trabajo que le haga tributaria del grado invalidante interesado de modo secundario.

Ha presentado escrito impugnando el recurso el INSS.

SEGUNDOEl primero de los motivos, con correcto amparo procesal en la letra b) del art.191 LJS, propugna la revisión de hechos probados y se compone de cinco apartados, cada uno de los cuales sostiene una reforma fáctica.

Antes de abordarlo recordamos que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación provoca que se encuentre limitada la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados elaborado por el Juzgador de instancia; es a éste que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión, que además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, si bien es insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar la inoperancia práctica en orden al éxito final del recurso, de las revisiones fácticas que no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.

Cuando se trata de informes y dictámenes periciales, puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, y rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Puesto que cuatro de los apartados se dirigen a la modificación del cuadro residual y, sobre todo, de los déficit funcionales de la trabajadora descritos en la sentencia, es obligado establecer la situación psicofísica de la misma plasmada en la resolución judicial. De acuerdo con su relato fáctico, la actora aqueja cervicoartrosis, discartrosis cervical y fibromialgia, con cervicalgia con irradiación a extremidades superiores. Su marcha es autónoma, con cierta limitación de movilidad de columna cervical y de brazo izquierdo, con hallazgos según EMG compatibles con radiculopatía C6 izquierda crónica. Está en tratamiento en el CSM desde noviembre de 2008 por el diagnóstico de reacción depresiva prolongada y trastorno depresivo secundario a enfermedad crónica, con espondiloartrosis cervical y lumbar.

En cuanto al tratamiento consta prescrito Trptyzol, Orfidal, Gabatur, Ciprlex, Trastec, Ceprandal, Antalgil, estos tres últimos en estrecha relación con el cuadro álgico derivado también de la fibromialgia por la que sigue tratamiento en la Unidad de dolor con implantación de Tens y escasa respuesta, presentando una pérdida de movilidad en la flexión de codo izquierdo de 4/5. En sede jurídica señala que presenta probable radiculopatía C6 izquierda crónica, severa espondiloartrosis C4 a C7, que refiere parestesias de extremidad superior izquierda y pérdida de fuerza si bien conserva el balance muscular (5/5), y que fue remitida por fibromialgia a la Unidad de dolor y a Rehabilitación con escasa mejoría, siendo tratada con Tens y opiáceos mayores. Señala también que presenta limitación dolorosa de columna cervical y de la flexión del brazo izquierdo por dolor pero que conserva su funcionalidad y fuerza casi en su totalidad, sin que la fibromialgia genere especiales limitaciones de movimiento, que mantiene la deambulación y bipedestación prolongada, sin afectación de extremidades inferiores ni de la extremidad superior derecha, que es la rectora. Desde el punto de vista psíquico incide en que la clínica ansioso depresiva es de carácter afectivo, sin que exista depresión mayor ni afectación de facultades superiores.

La primera revisión afecta al ordinal tercero a fin de que conste que está diagnosticada de fibromialgia con puntos miofaciales 18/18, en tratamiento desde junio de 2008 en la Unidad de dolor con opiáceos mayores, la concreta medicación pautada, y destacando que se trata de analgesia de tercer escalón según la OMS.

No se discute por el INSS que tenga afectados todos los puntos Tener o 'gatillo', y la sentencia ya refleja que es tratada en la Unidad de dolor con Tens y opiáceos mayores, incluso señala la medicación prescrita, por lo que nada añade el complemento interesado.

La segunda de las variaciones interesadas atañe al cuadro psíquico de la actora referido en el mismo ordinal, pretendiendo que conste que sigue tratamiento desde 2008 en el CSM de Gernika con el diagnóstico de reacción depresiva prolongada y trastorno depresivo refractario cronificado secundario a enfermedad -fibromialgia, espondiloartrosis cervical y lumbar con artrosis cervical- con recaída afectiva los últimos tres meses en relación al curso de sus enfermedades crónicas, con desesperanza, falta de futuro e ideas recurrentes de muerte, solicitando que conste la medicación pautada. El hecho probado cuestionado al describir las afecciones psíquicas de la demandante refleja en similares términos su estado, y describe también la medicación pautada, por lo que se muestra irrelevante la modificación máxime cuando la recaída afectiva se ha producido en los últimos meses y cursa acompañada de desesperanza, falta de futuro...pero no cabe estimarlo como un estado permanente de la actora pues está ligado a la recaída en relación con su patologías físicas.

Rechazamos el intento de incluir en el ordinal tercero la disminución de movilidad en columna cervical apoyada en el informe de Unidad de dolor pues ya consta esa limitación, como también la que se pretende incluir relativa a la extremidad superior izquierda y a la pérdida de fuerza puesto que la Magistrada se ha basado en el informe del médico evaluador que señala que no tiene pérdida de fuerza (balance muscular 5/5) si bien si aparece el problema en el codo izquierdo (limitación de flexión, 4/5).

Como también descartamos lo interesado en el apartado cuarto (punto D), en el que solicita la supresión de determinados párrafos que figuran en la fundamentación jurídica de la sentencia por tener valor de hecho probado y ser erróneos, pretensión improsperable desde el momento en que la Magistrada autora de la sentencia está valorando el alcance de los diversos cuadros y limitaciones funcionales de la actora, expresando su convicción y la consideración de la repercusión de esos déficit funcionales y patologías en la capacidad laboral de la demandante, valoración judicial que en ningún caso cabe expulsar de la sede jurídica de la sentencia vía revisión de hechos probados, puesto que no tiene tal condición.

Fracasa también la solicitud de modificar el hecho probado primero de la sentencia a fin de añadir al mismo la descripción de tareas de la profesión de camarero que contiene el Acuerdo Laboral del sector de la Hostelería por tratarse de una adición irrelevante, dado que el contenido funcional de la actividad resulta sobradamente conocido, y la Juzgadora en sede jurídica relaciona los menoscabos funcionales de la demandante con los requerimientos propios de la misma que expresa adecuadamente al final del fundamento de derecho segundo.

TERCEROEl último motivo impugnatorio, destinado a la censura jurídica, denuncia la infracción del art.137.4 LGSS relativo a la incapacidad permanente total interesada de modo principal, y de modo secundario el mismo precepto pero su numeral 3º, referido a la incapacidad permanente parcial. Invoca igualmente una serie de sentencias de esta Sala que si bien varias de ellas expresan el concepto y valoración que contienen la mayoría de nuestras sentencias de la fibromialgia (en otras de las mencionadas no concurre esta patología, o no se considera por falta de repercusión), no contemplan una situación psicofísica similar a la que aqueja la demandante y por tanto no es trasladable el criterio que contienen a este supuesto.

Partimos de una concepción de las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesional, lo que significa que habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta a la hora de valorar si es tributario el trabajador de la incapacidad permanente total, son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo concreto que se desempeñe.

Cuando se trata de la incapacidad permanente parcial, ha de considerarse sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para su incardinación en el mismo que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la jurisprudencia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), ha afirmado que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Estamos ante una camarera, ocupación laboral cuyas componente funcional como hemos avanzado, resulta notorio, y que consiste en atender a los clientes del establecimiento, suministrándoles las consumiciones que demanden, con recogida de los enseres utilizados para ello, implicando bipedestación sostenida y deambulación importante, así como el manejo de las extremidades superiores pues es una profesión esencialmente manual. La actora aqueja una cervicoartrosis con radiculopatía crónica C6 de larga evolución, asociado a cuadro de fibromialgia, por la que es tratada en la Unidad de dolor con implantación de Tens y con escasa mejoría, junto con un síndrome ansioso depresivo sufriendo recaída por esta afección vinculada a su situación física, sin afectación de facultades mentales superiores y con pérdida de movilidad en codo izquierdo (flexión 4/5), y limitación de la misma en columna cervical pero sin pérdida de fuerza ni de balance muscular en ambas extremidades superiores ni menoscabo a nivel de las extremidades inferiores.

A propósito de la fibromialgia esta Sala en diversas sentencias ha expresado que las alteraciones sensoriales de las que el dolor es la más habitual son deficiencias a tener en cuenta, según lo señala expresamente el artículo 136.2 LGSS , pues se traduce en un impedimento para desarrollar profesiones que supongan importante actividad y ejercicio físico, y es criterio de la Sala el considerar que invalida para ese tipo de ocupaciones laborales.

En esta tesitura y de manera fundamental por el cuadro álgico que acompaña a la fibromialgia, la actora no desempeñará su actividad profesional con la misma eficacia y rendimiento que una persona en plenitud de salud pero entendemos, coincidiendo con la sentencia de instancia, que puede afrontar las labores propias de la misma en las debidas condiciones, sin que se constate tampoco que el condicionamiento que supone la fibromialgia se traduzca en una reducción del rendimiento laboral ordinario superior a un tercio o en una penosidad o dificultad permanente al no ser su profesión de corte físico exigente, sino que se caracteriza por esfuerzos físicos moderados más o menos continuos, y si bien puntualmente puede requerir actividad o esfuerzos mayores no es algo consustancial ni mucho menos continuo, todo lo cual se traduce previa desestimación del recurso de suplicación, en la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios razonamientos.

CUARTOEn materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad (artículo 235 LJS)

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Adoracion contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de Bilbao de fecha 23-2-12 , dictada en los autos nº 775/11, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1398-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1398-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.