Sentencia SOCIAL Nº 1747/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1514/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1514/2019

NIG PV 48.04.4-19/000578

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0000578

SENTENCIA N.º: 1747/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Zaida contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 28 de mayo de 2019, dictada en proceso núm. 56/2019 sobre DSP, y entablado por Zaida frente a UTE SAD BARACALDO CLECE SAINTZEN, CLECE S.A, ZAINTZEN S.A.U. y GARBIALDI S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-La demandante DÑA. Zaida ha venido prestando servicios para la empresa UTE SAD BARAKALDO (CLECE SA y ZAINTZEN S.A.U.), con una antigüedad de 1/12/2009, categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, y salario mes de 2.106,83 Euros con p/p de pagas extras.

2º.-La demandante inicio su prestación de servicios para la empresa ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION Y BINESTAR.

3º.-En fecha 28/01/2015, la demandante, cuando venía prestando servicios para la empresa ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION Y BINESTAR, fue reconocida afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual.

4º.-La adjudicación del servicio a la demandada UTE SAD BARAKALDO (CLECE SA y ZAINTZEN S.A.U.) por parte del Ayuntamiento de Barakaldo lo fue en fecha octubre 2.017, y en el listado de trabajadores que la fue entregado consta la demandante con antigüedad 1/12/2009, contrato indefinido y haciéndose constar 'IP REVISABLE'

5º.-Por resolución del INSS de fecha 14/11/2018 se declaró que la actora Dña Zaida, no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados con efectos al 30/11/2018.

6º.-La actora remitió comunicación a la empresa UTE SAD BARAKALDO con fecha 4/12/2018, manifestándola lo siguiente:

"CLECE, S.A. ¿ ZAINTZEN,S.A. U (UTE SAD Barakaldo)

Arrandi nº 7 entr. planta izq

48901 Barakaldo

Zaida

c/ DIRECCION000 nº NUM000 ¿ NUM001

48903 ¿Barakaldo

Barakaldo a 04 de Diciembre de 2018

ATT de la Dirección de la Empresa

Estimado Sr/a.:

Me dirijo a Vds. para solicitar mi reincorporación en la Empresa tras haber recibido por el instituto Nacional de la Seguridad Social la resolución de no encontrarme ya en situación de incapacidad permanente en ningún grado, como les hice llegar a Vds. el día 28 de noviembre de 2018.

Espero una respuesta a la mayor brevedad por parte de Vds, de mi reincorporación a la Empresa, con mí categoría profesional 'Auxiliar de Ayuda a Domicilio' en el municipio de Barakaldo; como así consto en el Anexo de personal a subrogar, de los Pliegos de Condiciones de la adjudicación del Servicio de Ayuda a Domicilio del municipio de Barakaldo del año 2017, en el que figuro con el número 64 y Vds. fueron los adjudicatarios por parte del ente público.

Le saluda atentamente."

Adjuntando la resolución y informe del EVI.

Por la empresa UTE SAD BARAKALDO remitió comunicación a la demandante en la que literalmente dice:

"UTE SAD BARAKALDO

Paseo Landabarri 3 ¿ 4° planta

4940 Leioa

Bizkaia

Tlf: 944810180

Fax: 944810181

ATT. Zaida

En Leioa, a 10 de diciembre de 2018

Muy Sra. mía,

Le remito la presente como representante de la empresa UTE SAD BARAKALDO en respuesta a su comunicación presentada el 04/12/18 mediante la que solicita la reincorporación a su puesto de trabajo tras haberle sido notificada resolución del INSS que le fue notificada el 28/11/18.

La empresa se encuentra valorando la situación toda vez que no le constan las condiciones laborales de la trabajadora o la propia resolución del INSS en la que se declara la incapacidad permanente, por lo que no puede dar respuesta a la solicitud sin poder valorar dicha documental.

Además el contrato de ayuda a domicilio de Barakaido se ha adjudicado a la empresa GARBIALDI y en los próximos días se realizara el trámite de subrogación, lo que se les pone en conocimiento.

Dicho lo anterior les solicitamos presenten documentación laboral acreditativa de la relación laboral de la Sra. Zaida en la contrata de ayuda a domicilio de Barakaido, y sus condiciones de trabajo, así como cualquier otro documento acreditativo de sus circunstancias, a fin de que pueda valorarse lo solicitado.

Sin otro particular, atentamente,"

Asimismo en fecha 20/12/2018 la remitió carta en la que literalmente la manifiesta:

" UTE SAD BARAKALDO

Paseo Landabarri 3 ¿ 4° planta

48940 Leioa

Bízkaia

Tlf: 944810180

Fax: 944810181

ATT. Zaida

En Leioa, a 20 de diciembre de 2018

Muy Sra. mía,

Le remito la presente como representante de la empresa UTE SAD BARAKALDO en relación a la solicitud de reincorporación al puesto de trabajo presentada, y frente a la que se ha solicitado en dos comunicaciones que aporten documentación acreditativa de sus circunstancias laborales y relativas al expediente de incapacidad permanente referido en su comunicación.

A la vista de la documentación facilitada, a juicio de la empresa firmante la reserva de puesto de trabajo, a la que tiene derecho un trabajador al que se declara una incapacidad permanente, es de 2 años, por lo que visto- en correo remitido el 20/12/18-que le declararon la incapacidad el 27/01/15, dicha reserva habría decaído.

No obstante lo anterior, la empresa UTE CLECE ZAINTZEN no se siente legitimada para tomar decisiones en este sentido encontrándose la contrata en trámite de subrogación a la empresa GARBIALDI, motivo por el que, sin realizar valoraciones, se ha remitido las comunicaciones y documentación a dicha empresa a fin de que pueda valorarlo y tomar una decisión definitiva.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos.

Sin otro particular, atentamente,"

7º.-Estando en situación de finalizar la contrata toda vez la adjudicación a la empresa GARBIALDI S.A., con efectos al 1/01/2019, en el listado de trabajadores a subrogar consta la demandante.

8º.-La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

9º.- Con fecha 14/01/2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Zaida frente a UTE SAD BARAKALDO (CLECE SA y ZAINTZEN S.A.U.) y GARBIALDI S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto en la reclamación se efectua.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por CLECE S.A, ZAINTZEN S.A.U. y GARBIALDI S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión que articula la trabajadora demandante respecto de un supuesto despido improcedente en el que se ha discutido la antigüedad, la adecuación del procedimiento y/o la falta de acción, en un caso en el que la trabajadora demandante, con una categoría profesional de Auxiliar de ayuda a domicilio y antigüedad discutida pero resuelta en el 1 de diciembre de 2009, fue objeto de declaración de situación de Incapacidad Permanente Total el 27 de enero 2015, con la correspondiente suspensión contractual ( artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores). Por ello va a proceder la entidad gestora a una revisión del grado de Incapacidad Permanente por mejoría, con la nueva declaración de no afectación a incapacidad alguna en fecha 30 de noviembre de 2018, que provoca que la suspensión contractual por el plazo máximo de dos anualidades se convierta ahora en una extinción contractual reglada, que nada tiene que ver con el procedimiento de despido peticionado. Además el juzgador de instancia advierte de que las circunstancias de sucesiones de contratas nada afectan a la temporalidad de las resoluciones, la revisión por mejoría y las extinciones contractuales, por mucho que las sucesoras de las adjudicaciones de los servicios tuvieran o no conocimiento de la situación incapacitante y de su evolución.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existen dos impugnaciones de las empresariales personadas y sucedidas en las adjudicaciones contractuales.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores en relación al 48.2, además de los artículos 54 y 55 del mismo texto, entendiendo que la negativa a reincorporar a la trabajadora debe calificarse de despido, con responsabilidad de las empresariales codemandadas que sí tenían conocimiento en las distintas adjudicaciones del listado de trabajadores subrogables y de la antigüedad de la trabajadora y su condición situación de Incapacidad Permanente revisable, analizaremos la temática estrictamente jurídica partiendo de los dictados generales que se corresponden con la situaciones de afectación al trabajador en circunstancias de Incapacidad Permanente.

Y es que el reconocimiento administrativo o judicial de la Incapacidad Permanente del personal trabajador, y en concreto la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, tiene unos efectos suspensivos, y no extintivos automáticos, pues el empresario puede no sólo considerar la posibilidad de un cambio de puesto de trabajo de forma voluntaria (o por obligación del convenio colectivo) sino que también el órgano calificador de la Incapacidad Permanente (INSS) entienda que la declaración de Incapacidad Permanente va a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación del trabajador, y en su resolución declarara dicha circunstancia. Lo que provoca que no estemos ante una situación de efectos extintivos sino suspensivos, donde el contrato de trabajo queda suspendido durante un período máximo de dos anualidades a contar desde la fecha de la resolución por la que se declara la Incapacidad Permanente. De modo y manera que la reanudación de la relación laboral, que se encuentra suspendida, exigirá en su caso una resolución administrativa que declare la revisión por mejoría dentro del plazo de las dos anualidades, no bastando que se haya iniciado un expediente de revisión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2009).

Hablamos de suspensión contractual reglada según el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 7 del Real Decreto 1300/1995 y el artículo 13.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, por cuanto el personal trabajador declarado en una situación de Incapacidad Permanente puede reincorporarse de nuevo a la empresa en la situación existencia de previsible mejoría, ostentando un derecho de reserva que comienza a partir de la fecha en que alcanza firmeza la resolución que declara al trabajador en situación de Incapacidad Permanente y concluye, inexorablemente, y sin posibilidad de extensión alguna, a los dos anualidades de dicha resolución ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de julio de 2010). Es por ello que una vez transcurridas las dos anualidades el contrato de trabajo se entiende extinguido, sin que haya un deber de readmisión específico u obligatorio ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de septiembre de 2011). Por ello si la resolución de la entidad gestora, dejando sin efecto el grado de Incapacidad Permanente en una situación de revisión por mejoría previsible, se hace transcurrido dicho plazo, incluso en supuestos en los que el expediente de revisión de incapacidad se hubiera iniciado antes de concluir el plazo de las dos anualidades, no se tiene derecho a la reincorporación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2009).

Es por ello que en el supuesto de autos, y como bien acierta a manifestar el juzgador de instancia, resulta indiferente el conocimiento por parte de las empresas adjudicatarias de las distintas contratas y subcontratas en el ámbito del auxilio domiciliario local, por cuanto la inicial suspensión del contrato de trabajo, ha devenido en extinción reglada en atención al artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores. La aparición inercial del nombre de la trabajadora en el listado de 1 de enero de 2019 (Hecho Probado séptimo) no puede conllevar ninguna consideración de reconocimiento de derecho.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

TERCERO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Zaida contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 56/2019 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a UTE SAD BARACALDO CLECE SAINTZEN, CLECE S.A, ZAINTZEN S.A.U. y GARBIALDI S.A., confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado don Florentino Eguaras Mendiri en el recurso 1514/2019, el que se basa en el art. 260 LOPJ, y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a exponer:

ÚNICO.-Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y, a mi entender, debía estimarse el único motivo del Recurso, en cuanto que la trabajadora había consolidado un derecho a mantener la relación laboral pese a haber transcurrido los dos años que fija el artículo 48 ET, apartado segundo.

La tesis del Recurso no se ciñe a la aplicación del artículo 48,2 ET, pues podemos señalar que existe un consenso en orden a que dicho precepto fija el plazo de dos años para la suspensión del contrato y el mantenimiento de la relación laboral en ese arco temporal.

El recurrente lo que suscita es que la trabajadora ha sido mantenida en la plantilla de la empresa, pese a transcurrir ese plazo de dos años que fija el precepto indicado, articulo 48-2 ET. Y es sobre tal cuestión sobre la que debemos pronunciarnos. En esta línea discursiva existen actos propios de la empresa que determinan el que el trabajador ha sido mantenido dentro de la empresa, y se ha conceptuado su relación laboral específicamente como vigente, con posibilidad de reincorporación. Ello se demuestra por dos circunstancias: en primer término, porque la misma empresa al responder a la petición de reintegro de la trabajadora señala que está incluida en el listado; y segundo, que ese mismo listado lo transmite a la nueva adjudicataria.

Si tenemos ello en cuenta podemos obtener las siguientes conclusiones: primera, los negocios jurídicos son declaraciones de voluntad, y éstas responden a actos que son jurídicos, con eficacia en el Derecho, capaces de constituir, extinguir o modificar las relaciones jurídicas; segunda, las relaciones jurídicas implican un consentimiento ¿acto volitivo externalizado- que es el que constituye el negocio jurídico, y este consentimiento es una manifestación libre del declarante; tercera, la buena fe preside todo contrato de trabajo y es aplicable al contrato de trabajo específicamente ( TS 14-11-14, rc 3051/13); cuarta, la teoría de los actos propios pertenece a la doctrina general del Derecho y obliga a quien emite una declaración de voluntad a mantener la misma, prohibiendo manifestaciones posteriores en su contra (TS 21 de enero de 2013, Recurso 49/2012, y 31 de mayo de 2006, Recurso 5310/2004, respecto a la buena fe en el contrato de trabajo); quinta, en nuestro caso, la trabajadora ha sido mantenida dentro de la relación de trabajadores con vinculación en la empresa; y, por último, sexta, al ser mantenida de esta forma e incluso existir un acto expreso de reconocimiento, mediante su inclusión en el listado de trabajadores a transmitir, podemos concluir que, no sólo, existe una clara voluntad de mantener vigente la relación, sino es que, además, se adquiere en el patrimonio del trabajador no una confianza, sino un derecho que es de legítimo ejercicio, pues los actos jurídicos no son simples manifestaciones etéreas o dispersas, sino que enriquecen las relaciones, y en este caso se acrece el patrimonio del trabajador.

Si el trabajador ha consolidado un derecho con su empresa la nueva sucesora, por la vía del Convenio o del mismo artículo 44 ET ( TS 10 de mayo de 2012, Recurso 3197/2011), mantiene ese derecho a ser incluida dentro de los trabajadores subrogados. Al producirse la declaración de capacidad laboral y cesar la causa de separación del mundo laboral la recurrente tiene derecho a incorporarse a su anterior trabajo.

En definitiva, considero que la trabajadora había adquirido un derecho, una estipulación a su favor que constituida, aunque sea unilateralmente, por su empleadora, no puede ser desconocida en el mundo jurídico.

Todo lo anterior ha determinado que en la deliberación mantuviese el que el Recurso debía estimarse con un pronunciamiento favorable para la trabajadora, y responsabilizando a la nueva empresa adjudicataria del despido acontecido.

Así por este mi voto particular lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. Magistrado D. Florentino Eguaras Mendiri, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1514-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1514-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.