Sentencia Social Nº 1748/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2006 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1292/2006-MFV-A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

GERMAN MARIA SERRANO ESPINOSA

FERNANDO CABEZAS LEFFLER

A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001292 /2006 interpuesto por MUTUAL CYCLOPS contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GERMAN MARIA SERRANO ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUAL CYCLOPS en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Gaspar, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ELEMENTOS PARA LA CONSTRUCCION SEIXALVO SLU. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000748 /2005 sentencia con fecha uno de Diciembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- El trabajador codemandado D. Gaspar, prestó servicios para la empresa demandada "ELEMENTOS PARA LA CONSTRUCCION I SEIXALVO S.L.U" con la categoría profesional de peón, figurando afiliado a la S.S. con el nO NUM000, encuadrado en el R. General. Dicha empresa tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo con la demandada MUTUAL CYCLOPS. 2.- En fecha 29-3-2004, cuando prestaba servicios para la citada empresa sufrió un accidente de trabajo, iniciando la situación de I.T. con el diagnostico de "Traumatismo cerrado por aplastamiento en miembro inferior derecho", siendo dado de alta por los Servicios médicos de la demandante MUTUAL CYCLOPS, el 23-2-2005 por curación con secuelas y propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. 3.-En fecha 11-3-2005, el trabajador demandado es dado de baja médica iniciando la situación de I.T. derivada de enfermedad común, con el diagnostico de gonalgia derecha, siendo dado de alta médica el 7-7-2005. 4.- Instruido expediente administrativo, se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 3-5-2005, denegando las prestaciones solicitadas por ser sus lesiones susceptibles de tratamiento. Interpuesta reclamación previa fue estimada en parte, por Resolución de 7-11-2005, declarando al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial. 5.- Las secuelas que presenta el trabajador, como consecuencia del accidente, son las siguientes: -CICATRIZ DE ABORDAJE QUIRURGICO EN CARA ANTERIOR DE MUSLO DERECHO DE 23 CMS. -CICATRIZ DE 6 CMS EN INGLE DERECHA. -CICATRIZ DE 10 CMS EN CARA INTERNA PIERNA DERECHA. -CICATRIZ DE 6 CMS EN INGLE IZQUIERDA. -CICATRIZ DE 23 CMS EN CARA INTERNA MUSLO IZQUIERDO. -CICATRIZ DE 21 CMS EN CARA INTERNA PIERNA IZQUIERDA. -PERDIDA DE UNOS 15° DE FLEXION DE LA RODILLA DERECHA RESPECTO A LA CONTRALATERAL (110-115°/120-125°), CON EXTENSIÓN COMPLETA Y MOVILIDA NO DOLOROSA. -MINIMA MIOSITIS 1/3 INFERIOR CARA INTERNA FÉMUR DERECHO".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFEISONALES DE LA S.S. Nº 126, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERGÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador D. Gaspar y la empresa "ELEMENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN SEIXALVO SLU" debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua recurrente en suplicación considera no ajustada a derecho la Sentencia de instancia que desestimó sus pretensiones de declarar al trabajador demandado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, una vez que la Entidad Gestora, en estimación de reclamación previa, consideró que las dolencias eran tributarias de incapacidad permanente parcial. Para lograr su propósito interesa la revisión de la declaración de hechos probados, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para adicionar un nuevo ordinal sexto , que recoja el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades tras reconocer al trabajador, ya que se propusieron lesiones permanentes no invalidantes y no incapacidad permanente parcial como declaró el Instituto Nacional de la Seguridad Social en estimación de reclamación previa.

La revisión por adición no se admite, porque la noticia o hecho que pretende conseguir además de constar expresamente en el expediente administrativo instruido al efecto, se puede inferior tanto del tenor de los hechos probados como del contenido mismo de la demanda rectora de autos y del recurso de suplicación que se está analizando. Por lo tanto, no revela error en la Juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba, porque la adición pretendida no recoge más que una aseveración cuasi jurídica innecesaria para resolver la litis, tanto en la instancia, como en esta sede.

SEGUNDO.- Como motivo jurídico, la Mutua recurrente, bajo la cobertura de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 12.1 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , así como la de los artículos 137 y 150 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los baremos 99 y 110 de la Orden de 5 de abril de 1974. Se sostiene, en síntesis, que las secuelas que restan al trabajador -dejando al margen, a estos efectos, las cicatrices, pérdida de unos 15º de la flexión de la rodilla derecha respecto a la contra lateral, con extensión completa y movilidad no dolorosa- no pueden hacer al trabajador -albañil- acreedor de una incapacidad permanente parcial, porque la invalidez concurrente no se acerca al 33%.

La Sala estima que la infracción denunciada debe ser acogida. Efectivamente, es doctrina apodíctica en material de incapacidad permanente parcial la que indica que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso (Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 ).

En el caso de autos las secuelas que objetivamente se han fijado no disminuyen la capacidad de ganancia, la aptitud y actitud, ni el rendimiento del trabajador porque la mínima imposibilidad en la flexión de la rodilla derecha impedirá solamente las posiciones más forzadas o posturas más difíciles que no llenan de forma habitual el elenco de actividades de su profesión habitual. Y a la par, no hay constancia fiable de dolor -al intento de flexión extensión y eversión inversión- que permita aplicar doctrina relativa a que el porcentaje de minoración en el rendimiento previsto en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para la existencia de la incapacidad, ha de tomarse en forma meramente indicativa y equiparable a la "disminución sensible" en lo cuantitativo y a la mayor "penosidad o peligrosidad" en lo cualitativo (así, siguiendo a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2001, con cita de las de 18-junio-99, 15-julio-99, 3-noviembre-99, 21-febrero-00, 20-marzo-00, 13-junio-00, 18-julio-00, 20-julio-00, 20-julio-00, 20-julio-00, 21-julio-00, 21-julio-97, 7-diciembre-00, 10-enero-01, 10-enero-01, 26-enero-01, 20-abril-01, 20-abril-01 y 20-abril-01 ).

El recurso, por tanto, se estima, revocando la Sentencia de instancia para estimar la demanda interpuesta; de manera que

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA CYCLOPS contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Orense en proceso 748/2005 promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Don Gaspar y la empresa ELEMENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN SEIXALVO SLU, con revocación de la misma, debemos estimar y estimamos la demanda rectora del proceso y declaramos que el trabajador está afecto a lesiones permanentes no invalidantes conforme a los números 99 y 110 del baremo oficial vigente en el momento del hecho causante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.