Sentencia Social Nº 1749/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1139/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1749/12

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO.SR.D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1139/12, interpuesto porDON Eloycontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN en fecha 23 de Febrero de 2012 en Autos núm.293/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eloy en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXPLOTACION BAÑON SA Y DOÑA Erica Y FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de Febrero de 2012 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor DON Eloy con DNI NUM000 sufrió accidente de trabajo cuando venia prestando sus servicios como oficial 1ª de la construcción, resultando con dolencias de fractura-luxacion abierta conminuta en codo derecho, intervenida quirúrgicamente mediante osteosíintesis después retirada. Como secuelas presenta artrosis en codo derecho ( grado III-IV) con limitación de la movilidad de 30º a la flexión y extensión y a la pronosupinación, disminución de fuerza en miembro superior derecho en un 30% y de la mano a la presión del 40%, siendo diestro el trabajador, y declarado por el INSS en fecha 05/07/95 afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, y en sentencia del Juzgado de lo Social numero 2 de Toledo de fecha 25/03/96 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, con una base reguladora de 93.300 pesetas mensuales como salario regulador, siendo confirmada la sentencia por el TSJ de Castilla la Mancha.

2º.-El 27/07/2009 el actor que se encontraba trabajando como peón agrícola para la empresa EXPLOTACION BAÑON SA donde trabajaba como peón agrícola, siendo tratado y asistido por la mutua demandada que tenia contratada las coberturas de contingencias profesionales, siendo dado de alta el actor en 30/10/09 alegando curación por lo que presento el actor en 03/11/09 ante el INSS solicitud de revisión dictando el INSS resolución en 01/12/09 declarando el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal, siendo dado de nuevo de alta por FREMAP en 12/02/10, y siendo nuevo de baja por contingencias comunes en 17/03/10, presentado solicitud de terminación de contingencia de incapacidad temporal ante el INSS, quien dicto resolución declarando el carácter de accidente de trabajo de la prestación de incapacidad temporal reconocida, siendo nuevamente dado de alta en 01/07/10 que fue nuevamente anulada por el INSS en 23/07/10.

3º.-Que el INSS inicio de oficio expediente de incapacidad temporal que fue transformado en 19/11/10 en proceso revisorio de Incapacidad Permanente dictándose resolución por el EVI en la que se determinaba dolencias del actor: rotura completa del tendón supraespinoso, enfermedad degenerativa acromioclavicular con hipertrofia asociada de hombro derecho, asma bronquial y rinosinusitis, por lo que se acordó no modificar el grado de Incapacidad Permanente Total que había sido declarado el actor, continuado afecto del mismo grado, interponiendo el actor vía previa y siendo desestimada por el INSS.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Eloy , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda, confirmaba la resolución del INSS que denegaba conceder al actor la IPA que había sido objeto del expediente iniciado a Instancia del propio Organismo, primero sobre IT que, con fecha 19 de Noviembre del 2010 transforma en proceso de grado revisorio de la IPT que tenia reconocida quien acciona, se alza el trabajador en recurso en el que insiste en lo pretendido en su demanda, es decir:

1) Que la incapacidad reconocida al actor permanente total para la profesión de agricultor por cuenta ajena, sea calificada en su contingencia como de accidente de trabajo.

2) La compatibilidad entre la anterior IPT que tenia reconocida como oficial de la construcción, también derivada de accidente de trabajo, con la de peón agrícola a que se ha hecho referencia en el punto anterior.

3) El derecho a percibir el incremento del 20% sobre las bases reguladoras correspondientes a ambas incapacidades permanentes totales.

En aras de lo anterior solicita la revisión histórica en tres primeros motivos para, en los cuatro siguientes, realizar el reproche jurídico que entiende lleva consigo, de alcanzar éxito, la estimación de las pretensiones.

SEGUNDO.-En el primero de ellos, con correcto amparo procesal, pretende se añada al hecho probado primero la fecha de nacimiento del trabajador recurrente de manera que, manteniendo el texto de la resolución, rectifique en la frase a la que redacta así:'El actor, D. Eloy , con DNI NUM000 ...' pase a decir 'El actor DON Eloy , con DNI NUM000 y nacido el NUM001 de 1955...'

Basa lo anterior en el informe de vida laboral de quien acciona, folio 86 y solicitud de incremento del 20% que obra al folio 100 donde figura un DNI. El primero no es valido a efectos revisores pero si el segundo que, en cuanto no se contradice por el opositor al recurso, ha de aceptarse. Tal antecedente debe quedar redactado en la forma expuesta.

TERCERO.-Por el mismo cauce trata se modifique el ordinal segundo de los hechos probados con la finalidad de que se adicione obteniendo, de tal suerte, mayor claridad el iter secuencial de los presupuestos del proceso que se analiza. Ha lugar a lo pretendido aun cuando, tratándose de claridad, omite alguna fecha que puede ser decisiva y que debería completar dicha relación de probanza, es decir, aquella en que fue dado de alta el actor en el REA que, como en los documentos que cita en aras de la modificación postulada, ocurre poco tiempo antes de producirse el accidente. Siendo esto así, analizados los documentos que cita (también de la vida laboral y nomina se evidencia la escasez de tiempo de trabajo de quien acciona como peón agrícola y el amplio lapso temporal existente desde la primera IPT hasta que comienza a trabajar en el REA. Hecha éstas previsiones y admitiendo lo solicitado el hecho probado segundo, debe quedar redactado de la siguiente manera:'El 27.7.2009, el actor que se encontraba trabajando como peón agrícola para la empresa EXPLOTACIÓN BAÑON SA, dado de alta como trabajador por cuenta ajena en el Régimen Especial Agrario, sufrió un accidente de trabajo, causándole lesiones en un hombro, siendo tratado y asistido por la mutua demandada que tenía contratada las coberturas de contingencia profesionales, quien le dio la baja médica derivada de accidente de trabajo, siendo dado de alta el actor en 30.20.09 alegando curación por lo que presentó el actor en 3/11/09 ante el INSS solicitud de revisión dictando el INSS resolución en 1/12/09 declarando el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal, siendo dado de nuevo de alta por FREMAP, en 12/2/10, y siendo nuevo de baja por contingencias comunes en 17/3/10, presentando solicitudde determinación de contingencia de incapacidad temporal ante el INSS, quien dicto resolución declarando el carácter de accidente de trabajo de la prestación de incapacidad temporal reconocida, siendo nuevamente dado de alta en 1/7/10, que fue nuevamente anulada por el INSS en 23/7/10, declarando la continuación de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional'.

CUARTO.-De igual suerte, aduciendo la misma claridad a que hizo referencia en el motivo anterior, postula que se redacte el hecho probado tercero de la siguiente forma:'Que el INSS inicio de oficio expediente de incapacidad permanente por transcurso de plazo de la situación de incapacidad temporal que fue transformado en 10.11.10, en proceso revisorio de Incapacidad Permanente dictándose resolución por el EVI en la que se determinaba dolencias del actor: rotura completa del tendón supraespinoso, enfermedad degenerativa acromioclavicular con hipertrofia asociada de hombro derecho, asma bronquial y rinosinusistis, por lo que se acordó no modificar el grado de Incapacidad Permanente Total que había sido declarado el actor para su profesión de oficial primera de la construcción, derivada de accidente de trabajo, procediendo su calificación como inválido permanente, en el grado de total para su profesión habitual de peón agrícola, no produciéndose modificación en la cuantía de la pensión que percibe actualmente, al ser mas favorable, en su cuantía económica, que la correspondiente a la nueva incapacidad, interponiendo el actor vía previa y siendo desestimada por el INSS'.

Basa lo anterior en los folios 38 y 39 y ,siendo cierto lo que trata de hacer constar, ha de darse a dicho antecedente la redacción ofrecida.

QUINTO.-Denuncia seguidamente, con correcto amparo procesal en la letra c) del Art. 193, las siguientes infracciones a que se refieren sus motivos cuarto, quinto y sexto:

A.-En el cuarto censura la base sustantiva sentencias del TS de 20/12/1993 y 4/11/04 en las que el Magistrado de Instancia funda su resolución y que, según quien recurre, responden a casos diferentes al que ahora se analiza.

B.- En el quinto, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción de los Arts 115.1 y 115.2 f) de la LGSS y doctrina Jurisprudencial que se dice contenida en las SSTS que cita y que, como es sabido, no conforman Jurisprudencia.

C.- En el sexto denuncia la infracción del Art. 122 de la LGSS y de la doctrina Jurisprudencial sobre la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente contenida, entre otras, en las SSTS de 27 de Enero del 2011 , 22 de Noviembre del 2010 , 12/ de Mayo del 2010 , 11 de Mayo del 2010 y 28 de Enero del 2002 , entre otras.

Pues bien, para entrar a conocer del fondo del proceso, en su exacta dimensión y partiendo de que la Sala conoce las posturas Jurisprudenciales que se contraponen, y que responden a supuestos diversos por cuanto, tratándose de las mismas lesiones que dieron lugar a una determinada IPT lo que procede, por su agravación, es el procedimiento de revisión de grado siendo así que, de tratarse de secuelas diferentes a las que dieron lugar a la IPT derivada de accidente de trabajo, lo que procede es la IPT en el nuevo régimen y, sin lugar a dudas, compatibilizando ambas pensiones siempre, claro está, que se reúnan los requisitos que hacen nacer ésta segunda invalidez (cotizaciones o eventos que no la precisen).

Pues bien, partiendo de que el Art. 138 de la LGSS , al tratar de los beneficiarios de la prestación establece que 'Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del Art. 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización' es evidente que en éste caso, en la primera IPT que se reconoce al trabajador, que lo era de la construcción, se le reconoce la prestación por cuanto, al tratarse de accidente de trabajo, no es de aplicación lo dispuesto en el num. 4 de dicho precepto que establece 'Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años'. En aquel, ni es trascendente si había o no cotizado pues no se discute, ni podría serlo, que está en IPT derivada de accidente de trabajo. La cuestión que ahora se suscita es de si es de aplicación la Jurisprudencia del TS que se recoge en la sentencia y, en su caso, la compatibilidad de las pensiones entre aquella y la que, en el expediente de revisión de grado, dice el INSS que tiene para su actual actividad. En éste sentido, respondiendo al ultimo motivo del recurso, es claro que las prestaciones serian compatibles por cuanto, como se establece en el Art. 122 de la LGSS , al tratar de la 'Incompatibilidad de pensiones', 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas' pero es Jurisprudencia constante que se trata de prestaciones del Régimen General siendo, por contra, compatibles la de IPT del Régimen General y aquella del REA. Se hará referencia, nuevamente, a ésta cuestión.

Pues bien, censura quien recurre la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 4-11-2004, rec. 1045/2003 , siendo en aquel supuesto denunciada la aplicación del artículo 138-3º de la Ley General de la Seguridad Social y argumentando que 'La pretensión del recurso se centra, por tanto, en separar ambos grados de invalidez como si de dos supuestos diferentes de hecho causante se tratara a todos los efectos, incluyendo la exigencia de aquellos requisitos que para una declaración de invalidez permanente son ineludibles concluyendo en la forma que se dice en la sentencia ahora combatida al razonar 'El hecho de que, en este caso, la invalidez permanente total originaria se derivase de enfermedad profesional, y en cambio la incapacidad absoluta se haya entendido causada por enfermedad común, no altera en forma alguna lo que se acaba de expresar. A este respecto se recuerda que la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 1994 declaró: 'el objeto de este proceso es una pretensión procesal única, consistente en que se reconozca la situación de invalidez permanente total por quien la tenía concedida en grado de incapacidad parcial derivada de accidente de trabajo y la acción que se ejercita no se puede escindir en dos distintas a consecuencia de que el reconocimiento del nuevo grado pueda tener su origen en contingencia común o profesional, o en ambos conjuntamente, pues el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente'. Añade 'Como ya señalaba la sentencia de este Tribunal de 9 de junio de 1987 ' la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias'. Por ello, aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. Así lo entiende la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1993 , en un caso similar al de autos, manifestando a este respecto: 'en la configuración de la situación invalidante última -I.P.A.- que aqueja al trabajador demandante confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su día, sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente.

Retomando la censura ha de concluirse, con la nueva línea jurisprudencial que cita quien recurre y que llega a solución distinta y a la posible declaración de IPT en distintos regímenes, General o Especiales, cumpliéndose los requisitos para su devengo. Como mantiene la doctrina durante los últimos años hemos asistido a una controversia judicial en la que eran partes, por un lado el INSS y por el otro beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente total en un determinado régimen de la Seguridad Social que posteriormente habían seguido trabajando y cotizando en un régimen distinto.

A primera vista no existiría impedimento para que estos beneficiarios percibiesen dos pensiones de invalidez en distintos regímenes, pues el Art. 122 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, solo declara incompatibles las pensiones que concurran en un mismo beneficiario cuando sean del mismo régimen de la Seguridad Social.

Sin embargo el INSS se oponía a dicha compatibilidad alegando razones de orden procedimental, esto es, tomando como amparo legal el Art. 143 de la LGSS , que establece que el grado de incapacidad permanente es siempre susceptible de revisión, por agravación, mejoría o error en el diagnóstico, en tanto que no se haya cumplido la edad de jubilación. El planteamiento del INSS se fundamentaba en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 febrero 2002 y de 4 noviembre 2004 , que reiteraban otras muchas dictadas con anterioridad, y que habían sentado la sólida jurisprudencia en virtud de la cual, una vez declarada una situación de incapacidad permanente, la agravación de las dolencias que así lo hubieran motivado, o la aparición de otras posteriores, darían lugar a la revisión por agravación del grado de invalidez declarado por mandato del Art. 143,2 LGSS . Se basaban para ello en que 'el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad' ( STS de 18 febrero 2002 ). Esta jurisprudencia había provocado, por ejemplo, que se pudiera declarar en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común a quien no alcanzaba la carencia necesaria para ello, debido a que la declaración se hizo a través del trámite de revisión por agravación de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, que no había necesitado período mínimo de cotización, a la que se habían unido dolencias posteriores derivadas de etiología común. Esta, que no otra, es la solución de la sentencia combatida y con las mismas razones y fundamentos que los dichos.

Pero se altera la línea Jurisprudencial y ya en la Sentencias de 12 mayo 2010 y de 15 julio 2010 el TS se pronunció a favor de la compatibilidad de las pensiones de invalidez de distintos regímenes, toda vez que 'el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema', es decir, que las normas de incompatibilidad son siempre internas a los diferentes regímenes y por tanto afectan a las pensiones del mismo régimen que concurren en un mismo beneficiario. Ahora bien, al abordar el argumento procedimental del INSS (que, una vez declarada una situación de incapacidad permanente, la agravación de las dolencias que así lo hubieran motivado, o la aparición de otras posteriores, darán lugar a la revisión por agravación del grado de invalidez declarado, lo que se traduce en que no se causen dos pensiones de invalidez compatibles entre sí), el TS deja abierta una puerta al señalar que en los concretos casos estudiados en las mencionadas sentencias 'no estamos ante un supuesto de agravación del cuadro que determinó el inicial reconocimiento de la incapacidad permanente total primeramente reconocida, sino de dos panoramas diferentes que han de ponerse en relación con profesiones distintas ejercidas -y cotizadas- en períodos no coincidentes'. Esta puerta abierta, como se dirá, es la que resulta de aplicación en el presente supuesto pues:

a) O bien estamos ante un cuadro de agravamiento de las lesiones que motivaron la IPt como oficial de la construcción lo que se justifica por la amplia duración de la IT de una caída que produce heridas 'leves'' (accidente de trabajo) lo que se traduce en que sus limitaciones derivan de aquellas iniciales.

b) O bien, si el cuadro clínico no es igual ha de concluirse que la nueva situación de IPT es dada sobre la base de la globalidad dicha, es decir, aquellas secuelas que le afectaban al miembro superior derecho y que se describen en el ordinal primero de los hechos probados con las mismas repercusiones funcionales y orgánicas que son tenidas en cuenta por el INSS, hecho probado tercero, en aquel proceso de revisión e grado iniciado de oficio por el Instituto., a las que hay que añadir 'asma bronquial y rinosinusitis' cuya etiología de enfermedad común son tenidas en cuenta por la EVI y por el INSS en su resolución de forma tal que, partiendo que la IPT que declara respecto a su profesión de agricultor por cuenta ajena, deben ser calificadas de contingencia de enfermedad común y de ahí que, en lugar de compatibilizar prestaciones en distintos regímenes (sobre la base principal de la misma patología), de la opción y declara ser mas favorable la que venia percibiendo a la que, de forma extraña, se extiende en aquel proceso de 'revisión' de incapacidad. Este debió de terminar sobre si existía la incapacidad absoluta o no existía pero, lejos de ello, se extiende a la profesión que llevaba unos meses realizando el actor y que, con independencia si la podía llevar a cabo o no cuando es dado de alta (lo que no se cuestiona ni puede serlo ni interesa, por otra parte, referir ahora) a la que, por aquellas repercusiones funcionales que tenían las secuelas sufridas en el primer accidente de trabajo, unidas a las derivadas de enfermedad común, le declara en IPT para ésa segunda actividad en la que sufre un accidente de trabajo, con lesiones leves, pero que en su globalidad tienen larga duración en el tiempo motivan el inicio del expediente de revisión iniciado por el INSS.

La matización a que se hizo eferencia en la sentencia del TS del 2010, se hace con la finalidad del Alto Tribunal de no desdecirse de su sólida jurisprudencia anterior sobre el enfoque unitario de la valoración de la incapacidad permanente al margen de contingencias y regímenes. Así, como se ha dicho, la Sentencia de 5 julio 2010 se planteaba el caso de un trabajador que fue declarado en situación de incapacidad permanente total por enfermedad común en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para su profesión de transportista-repartidor por perder la visión del ojo derecho. Posteriormente, el citado pensionista comenzó a trabajar en el Régimen General de la Seguridad Social como comercial y, como consecuencia de un accidente de trabajo, perdió la visión del ojo izquierdo. Como por contingencias profesionales no se exige período mínimo de cotización ( Art. 124,4 LGSS ), el trabajador entendía que no era necesario acudir a las cotizaciones del RETA para causar una nueva pensión de invalidez en el RGSS, de manera que deberían reconocérsele dos pensiones de invalidez en diferentes regímenes y compatibles entre sí. Pues bien, el TS amparó en este caso la tesis del INSS de que la valoración del estado patológico del trabajador debería hacerse por la vía de la revisión del grado de invalidez, lo que determinaba el reconocimiento de una única pensión de incapacidad permanente absoluta. Este es el mismo caso que ahora se analiza, o análogo, por lo que, ni es censurable la resolución judicial que acoge la tesis de la STS del 2004 y que acoge la salida de la STS del 2010 a que se ha hecho referencia. No es asumible la tesis del apartado quinto que define el accidente de trabajo que, en ése caso, ha tenido sus consecuencias en la fase de IT pero que no juega, como se ha dicho, en la de la revisión de grado instada por el INSS y que, sobre la base de enfermedades comunes, declara dicho grado invalidante de la profesión actual. Y, en lo concerniente a la compatibilidad de las pensiones de IPT, una del Régimen General y otra del REA, es cierto la tesis de quien recurre pero no lo es que el trabajador tenga derecho a lucrar as dos prestaciones pues, para que ello sea posible, como se ha mantenido en la mencionada Sentencia de 5 julio 2010 se recuerda que 'no desconoce la Sala la reciente sentencia de 12 de mayo de 2010 , pero se trata de un supuesto en el que se apreció un concurso de incapacidades independientes y no un concurso de lesiones. En este sentido la sentencia citada señala que la declaración de IPA «trae causa... en patología completamente diversa a la que en su día había motivado el reconocimiento de IPT» y «esta diversidad patológica es precisamente la que justifica -en todos los órdenes- la plena compatibilidad de pensiones por las que se acciona»'. Este argumento, que es la piedra angular de la decisión del TS. Es cierto que ésta tesis no ha estado exenta de criticas toda vez que la revisión por agravación puede fundamentarse no solo en la agravación propiamente dicha de las dolencias que dieron lugar en su día a la declaración de incapacidad permanente total, sino también en la aparición de otras dolencias nuevas que, unidas a las anteriores, justifiquen un superior grado de incapacidad sobre el ya reconocido.

Apartándose de dicha línea argumental la STS de 20/1/2011, rec. 708/2010 , analiza los Arts 143 en relación con el 122, ambos de la Ley General de la Seguridad Social para concluir que esta Sala ya ha admitido, al menos, en dos ocasiones anteriores, en las que se designaba la misma resolución de contraste, la compatibilidad de las dos pensiones en cuestión por no concurrir cotizaciones simultáneas en los dos regímenes que las generan (RETA y RG) ni 'reutilización de cotizaciones' y entiende que no existe un principio de prestación única en nuestro sistema, rigiendo la compatibilidad que establece el art. 122 de la LGSS . Sigue argumentando dicha STS que ' La cuestión planteada, que versa sobre el alcance que haya de darse al art. 122 LGSS , ha sido resuelta reiteradamente por la Sala y a sus conclusiones hemos de estar por razones de coherencia e igualdad en la aplicación de la ley. El mencionado precepto establece la incompatibilidad de las pensiones del Régimen General entre sí' cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'. La tesis del INSS es que ha de aplicarse tal precepto sin distinción, aun cuando se esté en el caso, como aquí sucede, de que las dos pensiones coincidentes en el mismo beneficiario se hayan lucrado, cada una de ellas, en atención exclusivamente a las cotizaciones de regímenes distintos. Como hemos recordado en las dos reciente antes aludidas (SSTTSS de 12-5-2010 y 15-7- 2010 (R. 3316/09 y 4445/09 EDJ2010/185099),' el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema', pues lo que hace el art. 122 LGSS EDL1994/16443 no es sino indicar el mecanismo que rige en el propio régimen General al que se refiere (así lo hemos indicado en las STS de 18-12-2002, R. 173/02 EDJ2002/61508 , y 5-2-2008, R.462/07 EDJ2008/73329), del mismo modo que, dentro del RETA, lo contempla el art. 34 del Decreto 2530/1970 EDL1970/1700 . De ahí que esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29-12-1992, R. 128/92 EDJ1992/12878 , 20-1-1993, R. 1729/91 , y 15-3-1996, R. 1316/1995 EDJ1996/1241, entre otras. Los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina, tal como hizo nuestra precitada sentencia de 15-7-2010 , pueden resumirse así:

'a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.

b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 -rcud. 462/2007 - EDJ2008/73329 ).

c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS EDL1994/16443 ' ( STS de 18.12.2002 -rcud. 173/2002 - EDJ2002/1961508 ).

d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS EDL1994/16443 '( STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 - EDJ2006/84030)'.

En el presente supuesto, como se ha indicado, la Sala no desconoce la Jurisprudencia citada por quien recurre pero que, en éste caso, no es de aplicación. El INSS, en proceso sobre revisión de grado de invalidez va mas allá y, estimando no procede dicha revisión, se extiende a la que es profesión actual del actor pero le atribuye la contingencia de enfermedad común siendo cierto que, a tenor de lo resuelto en la resolución combatida, las consecuencias del segundo accidente de trabajo sufrido no son aquellas que le imposibilitan para ésta segunda ocupación, ya lo hubiesen hecho cuando fue dado de alta en el REA dadas las repercusiones funcionales y orgánicas del primer accidente, que motivo la IPT como oficial de la construcción, sino aquellas añadidas que le dan la contingencia que proclama el INSS en la resolución combatida.

La decisión de la Sala no puede apartase de lo dicho por lo que, al no alcanzar éxito el recurso, la sentencia de instancia-aun cuando fuere por razones distintas-ha de ser confirmada. Ello conlleva a que la IPT cualificada por la edad no deba ser estimada sino en aquella, como es claro ha debido tomar de oficio el INSS, en aquella que tiene reconocida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto porDON Eloycontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN en fecha 23 de Febrero de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DON Eloy en reclamación sobreSEGURIDAD SOCIALcontra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXPLOTACION BAÑON SA Y DOÑA Erica Y FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.