Sentencia Social Nº 1749/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1622/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1622/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/011418

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0011418

SENTENCIA Nº: 1749/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29/9/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eusebio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Eusebio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -Mediante resolución del INSS de fecha 11/03/09 se declaró al actor DON Eusebio , con DNI NUM000 , afiliado a la SS a través del Régimen General con el número NUM001 , afecto de IPT para su profesión habitual de peón, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de su B.R. mensual de 1.270,72 euros con fecha de efectos el 17/02/09.

En el momento del hecho causante, el actor presentaba el siguiente cuadro residual: Obesidad-hiperlipemia.hta, diabetes mellitus tipo II y retinopatía diabética no proliferante grado moderado en ambos ojos (2008) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'DM tipo II, unos 27 años de evolución insulindependiente desde hace 14-15 años con complicaciones renales (microalbiminurria), neurológicas (polineuropatia en EEII) y retinianas-oftal (junio/08): AVL: (CC) OD: 0.6 no mejora con estenopeico. OI: la unidad. Mal control, así como artrosis acromio-clavicular izquierda y facetaría.

Las anteriores patologías le producían el siguiente menoscabo funcional: 'DM tipo II, unos 27 años de evolución insulindependiente desde hace 14-15 años con complicaciones renales (microalbiminurria), neurológicas (polineuropatia en EEII) y retinianas-oftal (junio/08): AVL: (CC) OD: 0.6 no mejora con estenopeico. OI: la unidad. Mal control'.

Interpuesta demandada, el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia el 11/09/09 (autos 469/09) acordando la desestimación de la demanda y confirmación de la resolución administrativa. La sentencia fue confirmada por la Sala de Social del Tribunal Superior de Justica del País Vasco por resolución de 30/03/10 (recurso 2/2010).

SEGUNDO. -Iniciada revisión de grado de invalidez, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 16/10/14, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad reconocido en su día, por cuanto las secuelas seguían constituyendo el mismo grado de incapacidad.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 25/11/14. Revisión que es la que ahora se recurre vía judicial.

TERCERO. -En esta ocasión, el EVI de fecha 13/10/14, indica que el actor en la actualidad padece las siguientes patologías: 'Diabetes mellitus tipo II. Retinopatía diabética no proliferante grado moderado en ambos ojos (2008). Polineuropatía diabética (2002). Neuropatía autonómica (2002). Coxartrosis derecha. Artrosis acromioclavicular bilateral'.

Las anteriores patologías la causan el siguiente menoscabo funcional: 'Persisten limitaciones aportando documentación médica del año 2011 ya valorada. En el último control de agudeza visual (19 de febrero de 2014) la exploración fue la siguiente: agudeza visual OD 0.4 estenopeico 0.7 reinopatía OI 0.7 diabética no proliferativa leve'.

Conclusiones: 'Persisten limitaciones previas con resolución del INSS ratificada por el Tribunal de lo Social'.

CUARTO. -La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en cómputo mensual asciende a 1.270,72 euros, siendo la fecha de efectos la de 17/10/14.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda formulada por DON Eusebio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto en la misma se reclama confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, en proceso de revisión del reconocimiento del grado subsidiario de incapacidad permanente total por la misma contingencia, efectuado en el año 2009 y confirmado por resoluciones judiciales de instancia así como por sentencia de esta Sala de 30-3-2010, Recurso 2/2010 que ya denegó dicha pretensión. Se trata de un peón nacido el 21-3-1950 y que presenta unas lesiones propias de polineuropatías diabéticas y retinianas con pérdida de agudeza visual que se delimita en OD 0,4 y OI 0,7, además de cuadro traumatológico a nivel de caderas, y, como veremos, lumbar.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 3 al objeto de incluir lo que denomina ser secuelas a nivel de columna lumbar, así como hallux valgus, a criterio de la Sala podrá tener éxito por cuanto dicha revisión de carácter traumatológico y estructural, se contiene en los instrumentos probatorios referidos a informes médicos públicos y privados que hacen alusión, no ya solo en el proceso inicial del año 2009 sino ahora en el 2014, a un cuadro de carácter lumbar con cambios degenerativos y artrosis, además de un hallux valgus, aún cuando su carácter incapacitante lo sea en condición menor.

Por lo mencionado procede la estimación de la revisión fáctica propuesta en relación a la patología a incluir en columna lumbar.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el recurrente denuncia la infracción del art. 143 en relación al art. 137.5 de la LGSS para peticionar el grado superior de incapacidad permanente absoluta, valoraremos en su consideración conjunta las lesiones y secuelas que se presentan en el reconocimiento inicial de la incapacidad permanente total para la categoría profesional de peón, en relación a las padecidas en la actualidad que constan probadas y que han sido objeto de revisión por ampliación.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento inicial del grado de incapacidad permanente total para la categoría profesional de peón en el año 2009, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta en la actualidad no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado superior en revisión, por cuanto la evolución y la patología no conlleva una imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de cualquier profesión u oficio por muy liviana o sedentaria que sea.

Y es que la pérdida de capacidad visual que ahora se presenta (OD 0,4 y OI 0,7) puede aparentar una visión binocular reducida, pero no conlleva una afectación de capacidad laboral consabida para la mayoría de las labores propias de una profesión habitual que sea encuadrable incluso en el grado de incapacidad permanente total, pues no en vano existe incidencia menor en tal pérdida de visión en la doctrina jurisprudencial con resoluciones que atienden a una actividad y circunstancias de agudeza visual binocular o monocular (Sentencia del T.S.J de 27 de febrero de 1989, Aranzadi 924, 27 de febrero de 1989, Aranzadi 951, 16 de marzo de 1989, Aranzadi 1870, 21 de abril de 1988, Aranzadi 3011, 9 de marzo de 1988, Aranzadi 1901, 3 de junio de 1988, Aranzadi 5216, 19 de enero de 1987, Aranzadi 5216, 19 de enero de 1987, Aranzadi 73, 22 de enero de 1987, Aranzadi 116, 29 de enero 1987, Aranzadi 191, 26 de febrero de 1987, Aranzadi 1131, 7 de marzo 1987, Aranzadi 1352, 9 de marzo de 1987, Aranzadi 1365, 30 de septiembre de 1987, Aranzadi 1365, 30 de septiembre de 1987, Aranzadi 6466, 2 de noviembre de 1987, Aranzadi 7785, 17 de noviembre de 1987, Aranzadi 8014, 25 de noviembre de 1987, Aranzadi 8604 y 22 de diciembre de 1987, Aranzadi 9025).

Por ello, entiende la Sala, que como estamos en una determinación de revisión de grado respecto de una incapacidad permanente absoluta, la falta de agudeza visual o las problemáticas de retinopatías diabéticas, no suponen en la actualidad una limitación que la doctrina jurisprudencial residencie en la existencia de un grado imposibilitante global para toda profesión u oficio.

En igual sentido y declaración entre otros recursos 727/15, 2618/14, 886/14, 1761/13, 1016/13, 596/13 1296/12, 451/12, 2540/11, 1804/11, 2695/10, 1554/10, 641/08, 3066/07, 2901/07, 911/06, 2143/05, 1806/00 y 1813/99.

A mayor abundamiento, el resto de patologías de carácter traumatológico o artrósico, no son sino limitaciones propias para actividades de esfuerzo, como ya tiene reconocido en el grado subsidiario, que no ha evolucionado ni conlleva una agravación que sea en este momento incapacitante de forma y manera absoluta.

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el Recurso de Suplicación al no darse la infracción denunciada de los arts. 143 en relación al 137.5 de la LGSS .

CUARTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Eusebio contra la sentencia dictada en fecha 26-5- 15 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 1125/14 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución recaída.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1622-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1622-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.