Sentencia SOCIAL Nº 1749/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 727/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180005654
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 727/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 433/2018
Recurrente: GROUNDFORCE AGP 2015 UTE( INTEGRADA POR GLOBALIA HANDLING SAU E IBERHANDLING
SA)
Representante: CAROLINA BERTHIER MARTINEZ
Recurrido: Gloria
Representante:JESUS RUIZ GONZALEZ
Sentencia Nº 1749/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por GROUNDFORCE AGP 2015 UTE( INTEGRADA POR GLOBALIA
HANDLING SAU E IBERHANDLING SA) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE
MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gloria sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado GROUNDFORCE AGP 2015 UTE( INTEGRADA POR GLOBALIA HANDLING SAU E IBERHANDLING SA) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24/12/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Gloria demandado GROUNFORCE AGP 2015 UTE (GLOBALIA HANDLING S.A.U e IBERHANDLING S.A) sobre cantidad, y se condena a la demandada Groundforce AGP 2015 UTE a abonar a la actora la cantidad de 3.315,22 euros más 331,52 de mora.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora comenzó a prestar servicios el 10.05.04, ostentando una categoría profesional de agente administrativo, indefinida a tiempo parcial, con una reducción de jornada por cuidado de hijos de 30 horas semanales, siendo de aplicación el cC General del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) y el Convenio Colectivo de empresa de Groundforce.

El 26.11.15 la actora pasó a la empresa Groundforce AGP 2015 UTE subrogada de la empresa Swissport Sapin S.l, donde había prestado servicios hasta entonces.



SEGUNDO.- En los 12 meses previos al 26 de noviembre de 2015 la actora percibió en Swissport la cantidad de 17.922,99 euros, incluyendo variables más fijos.



TERCERO.- En los 12 meses posteriores ha entrado en el servicio desde el 26 de noviembre de 2015 en Groundforce, sobre la misma jornada, ha percibido 14.607,77 euros.



CUARTO.- La empresa Groundforce AGP 2015 UTE ha dejado de abonar la cantidad de 3.315,22 euros diferencia de lo percibido en los primeros 12 meses de entrar en el servicio el 26 de noviembre de 2015 a los 12 meses previos trabajados en Swissport.



QUINTO.- Se celebró conciliación previa, con el resultado de sin avenencia, presentando papeleta el 12.09.17, constando reclamación anterior de la actora de 17.11.16 y solicitud a la Comisión Paritaria de 10.05.17.

No obstante la actora ya formuló reclamación el 15 de noviembre de 2016, mediante comunicación directa escrita a la empresa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó la demanda de la trabajadora y le reconoció una garantía ad personam por importe de 3.315,22 euros anuales y condenó a la empresa Groundforce AGP 2015 UTE al pago en concepto de diferencia por ese concepto, correspondiente al periodo comprendido entre el noviembre de 2.015 y noviembre de 2.016, más el interés por mora del 10 por 100.

Contra esta decisión interpuso Groundforce AGP 2015 UTE el presente recurso, con la finalidad de que se revoque dicha resolución y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra, articulando para ello motivos de revisión fáctica y censura jurídica, recurso que fue impugnado por la representación procesal de la trabajadora.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: Sustituir en el ordinal segundo la cantidad percibida por el trabajador de la empresa saliente (Swissport Spain S.A.) en los doce meses anteriores al cambio de empresario, y se fije dicha cantidad en 16.354,30 euros, así como las vacaciones no disfrutadas. Y ello, en atención al cómputo o no de la paga extraordinaria de diciembre de 2.014, el plus de convenio de 2.014 y la compensación económica por vacaciones no disfrutadas. En segundo lugar, añadir a la cantidad percibida de Groundforce AGP 2015 UTE durante los doce meses posteriores al cambio de empresario, que si se excluye el subsidio y prestaciones por incapacidad temporal, ésta asciende a 13.193,57 euros. Y por último, sustituir en el ordinal cuarto la cantidad no abonada por la empresa recurrente, para que quede fijada en 1.145,60 euros (resultado de restar las dos cantidades descritas en los anteriores motivos de revisión fáctica).

Es decir, el debate se centra en determinar si en el cálculo de las retribuciones globales y anuales de la trabajadora se deben incluir las pagas extraordinarias, el plus de convenio y la compensación económica por vacaciones no disfrutadas. Y la respuesta, sobre la base de que ambos conceptos salariales y el propio derecho al descanso se devengan día a día, sin perjuicio de que su pago se produzca en el mes de diciembre, en el cálculo de las retribuciones se deben computar por lo que, la de diciembre de 2.014, al tomarse como período de referencia el comprendido entre el 26 de noviembre de 2.014 y 26 de noviembre de 2.015, se debe calcular tomando los cuatro días restantes de noviembre y el mes completo de diciembre. De esta manera, a los cálculos efectuados por el Magistrado, que computó la paga extraordinaria en su totalidad, se deben descontar 489,29 euros por paga extraordinaria, 329,25 euros por la paga de convenio y 750,15 euros por la compensación económica por vacaciones.

Por tal razón, la totalidad de lo percibido por la trabajadora en los doce meses anteriores a la subrogación fue de 16.354,30 euros.

En relación a lo percibido por la actora durante los doce meses siguientes a la subrogación, se debe detraer lo percibido en concepto de subsidio por incapacidad temporal (1.414,20 euros) por lo que la cantidad correcta asciende a 13.193,57 euros.

Por último, restando ambas cantidades (16.354,30 euros - 1.414,20 euros) lo que resta por abonar por en concepto de plus ad personam asciende a1.145,60 euros, lo que conduce a la estimación de los motivos de revisión fáctica en la forma expuesta.



TERCERO . Ya con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 73.D.1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos [en adelante, CCOL], así como la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de fechas de 4 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12819/2017] y 11 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12858/2017], argumentando esencialmente que, conforme a dicha norma, la empresa no adeuda cantidad alguna a la trabajadora.

Dentro de la sección dedicada al Proceso general de subrogación, y bajo la rúbrica Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, el artículo 73.D).1 del CCOL, establece lo siguiente: D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

En interpretación aplicativa de dicho precepto, la doctrina de suplicación, tras poner de manifiesto que la norma trascrita no se caracteriza precisamente por su claridad -como tampoco la interpretación dada por la comisión paritaria, respecto del precepto del I Convenio colectivo del sector, a la que se dedica el hecho probado décimo de la sentencia de instancia-, ha llegado a las siguientes conclusiones; En primer lugar, la subrogación de referencia no tiene su base en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], sino en el propio mandato del convenio, por lo que no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación, y así lo confirma el artículo 65, párrafo último, del CCOL.

En segundo lugar, que el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece.

En tercer lugar, que no obstante ello, en la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía 'ad personam'.

En cuarto lugar, que la garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la percepción económica bruta anual que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones, garantía que no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, como tampoco que se acuerde que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de handling siga siendo igual en todos los casos, que puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar; o puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía del 'espigueo' entre los convenios aplicables a ambas empresas.

En quinto lugar, la garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos: 1º) Que el trabajo se realice en las mismas variables en las empresas subrogante y subrogada, debiéndose entender por mismas variables que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia ' las realizadas en los últimos doce meses.

Y por volumen de variables hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.

2º) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante.

Y en sexto lugar, en cuanto al mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada, el convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, pero, en cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento 'ad personam', bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar. Pero resaltando que el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución GLOBAL de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ M 12549/2014] y de 9 de enero de 2015 [ROJ: STSJ M 7/2015]).

En otras palabras, el mecanismo de las garantías retributivas que recoge el precepto solamente entra en juego cuando la retribución en la empresa cesionaria fuera inferior a la de la empresa cedente, evidentemente computadas todos los conceptos en su conjunto y cómputo anual, pero no concepto a concepto, eligiendo en cada caso el que resulta más favorable al trabajador ( sentencia de dicha Sala madrileña, de 6 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ M 1162/2017]).

La previsión del artículo 73.D) del CCOL impone el respeto y mantenimiento de la retribución o percepción económica bruta anual, pero sin que ello suponga garantizar idéntica estructura retributiva ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ CAT 7772/2016]).

Finalmente, el importe a recibir por el trabajador subrogado será en cualquier caso la percepción económica bruta anual, de manera que la operación principal que debe de realizarse en estos supuestos es la determinación de en qué empresa se percibe en conjunto un salario anual superior, para reconocer al trabajador el salario anual bruto superior que resulte en ella. Obviamente, este importe en ningún caso podrá ser inferior al del Convenio Colectivo, que expresamente la norma señala que será el Convenio Colectivo de la empresa entrante ( sentencia de la Sala catalana, de 2 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ CAT 1202/2016] y 18 de abril de 2016 [ROJ: STSJ CAT 2600/2016]).

Por último, esta Sala ha afirmado que lo que establece dicha norma convencional reguladora de las condiciones de la sucesión, es que a los trabajadores procedentes de la empresa cedente les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria. Pero, salvo que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables (en cuyo caso les serán aplicadas éstas), les debe ser reconocido como garantía ad personam la percepción económica bruta anual en caso de realizar las mismas variables, Y, por ende, que debe serles reconocida la percepción de los conceptos fijos y la misma percepción económica en caso de realizar las mismas variables. En el caso de que no se hiciera así, se garantizan las cantidades percibidas en los últimos doce meses en la empresa saliente, esto es, las percepciones económicas fijas y variables iguales a las que venían percibiendo en la empresa saliente, mejorables por las condiciones propias de la empresa entrante. Y en cuanto a las variables, deben percibir como complemento personal al menos las correspondientes a las realizadas en los doce meses anteriores a la subrogación pudiéndose mejorar esta retribución por nuevas o mayores variables que se realicen pero siempre garantizando ad personam dicha cifra mínima de percepción por variables, lo que tiene el sentido de que el trabajador subrogado no puede ser objeto de una reducción de las variables por la empresa entrante pues en ese caso el trabajador subrogado debe percibir como mínimo las variables correspondientes a dichos doce meses anteriores a la subrogación ( sentencia de esta Sala, de 4 de octubre de 2012 [ROJ: STSJ AND 15303/2012]).

Pues bien, siendo las percepciones económicas percibidas en la empresa que se subroga inferiores a las que percibía en la anterior, según se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, la Sala considera que nace derecho al percibo de la garantía o complemento ad personam, pero en la cuantía de 1.145,60 euros lo que conduce, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del motivo de la empresa a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se fije como cantidad adeudada por la empresa Groundforce AGP 2105 UTE la de 1.145,60 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Groundforce AGP 2105 UTE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga con fecha 24 de diciembre de 2.018 y, con revocación parcial de la misma, fijamos como cantidad adeudada por la empresa Groundforce AGP 2105 UTE la de 1.145,60 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Firme la presente resolución, devuélvase a la recurrente el depósito y la diferencia en concepto de consignación de la cantidad objeto de la condena efectuados para recurrir en suplicación y la de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.