Sentencia Social Nº 175/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4959/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0004959/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 175/07

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Presidente

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez

Ilma. Sra. Dª María Paz Vives Usano

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 175/07

En el recurso de suplicación nº 4959/06, interpuesto por Dª Cristina y D. Everardo , representados por el Letrado D. Luis Zumalacárregui Pita, y por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., representada por la Letrada Dª Carmen Fernández Muñoz, contra la sentencia nº 137/06 dictada por el Juzgado de lo Social Número 6 de los de Madrid, en autos núm. 660/05, siendo recurrentes y recurridos ambas partes, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Cristina y D. Everardo contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., en reclamación por CLASIFICACION PROFESIONAL, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 24 DE ABRIL DE 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Los demandantes, Dª Cristina , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , y D. Everardo , mayor de edad con DNI nº NUM001 , comenzaron a prestar servicios para la empresa TELEFONICA SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, SA (actualmente TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU), el 26/04/99, en virtud de Contratos de Trabajo en Prácticas a tiempo completo, en los que se hizo constar que la Sra. Cristina estaba en posesión del título de EMPRESARIALES desde Junio/97 y que el Sr. Everardo estaba en posesión del título de FISICAS desde septiembre/97.

En la Cláusula Primera de los respectivos Contratos se hizo constar que los actores prestarían sus servicios como Técnicos en prácticas, incluidos en la categoría profesional de TECNICOS MEDIOS en la actividad de VENTAS, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa.

En la Cláusula cuarta de los contratos se pactó que su duración sería de SEIS MESES, desde el 26/04/99 hasta el 25/10/99, ambos inclusive.

SEGUNDO.- Los referidos contratos en prácticas, que se llevaron a cabo dentro de un proyecto denominado PIVOT (Plan de Incorporación de Vendedores a la Organización de Telefónica), fueron prorrogados el 26/10/99 por otros seis meses, hasta el 25/04/00.

TERCERO.- Antes de llegar el vencimiento de los contratos, concretamente el 21/02/00, la empresa demandada, acogiéndose a la Ley 55/1999, de 29 de diciembre y concretamente al programa de fomento del empleo para el año 2000 regulado en su art. 28 , formalizó en el modelo oficial que se dispuso a tal efecto por el Instituto Nacional de Empleo, la conversión de aquellos en indefinidos, recogiéndose en la Cláusula Segunda de dicho documento lo siguiente: "La duración del presente contrato será INDEFINIDA a partir de la fecha 10/2/2000 en que se produce la transformación del contrato temporal ..."

CUARTO.- En dicha fecha (10/02/00), y dado que los actores había participado en la convocatoria "CONCURSO ESPECIAL DE TRASLADOS", que figura como doc. n° 6 del ramo de prueba de la demandada y que se tiene aquí por reproducida íntegramente, para la cobertura de 300 plazas de Asesor del Servicio Comercial en la Red Presencial de Negocios, habiendo superado la misma, la empresa les comunicó que se les había otorgado la condición de empleado fijo de Telefónica de España con categoría de ASESOR SERVICIO COMERCIAL DE 3a; Función de Experto C-4 (Asesor Presencial de Negocios), con efectos de 10/02/00, y con un periodo de prueba de TRES MESES.

Ello implicó una variación del Grupo Profesional de los actores, pasando del 32 al 37.

QUINTO.- A partir del 05/06/O1 la demandada aprobó la incorporación del Sr. Everardo a la Carrera Comercial como Ejecutivo de Ventas V3 Basé, dependiendo de la Jefatura de Area Ventas Mediana Empresa Sevilla, asignándole una retribución fija anual en 15 pagas, de 4.728.300 pts.

El 04/06/03 se le nombró Ejecutivo de Ventas V3, dependiendo de la Jefatura de Area Ventas Med. Empresa SEV. EXTR, en la Gerencia de Ventas a PYMES T-VI.

Dicho actor está considerado como personal FUERA DE CONVENIO.

SEXTO.- E1 21/09/O1 la empresa comunicó a la Sra. Cristina que había quedado encuadrada en el nivel V-2 para el puesto de venta presencial, y con efectividad de 1 de julio de 2001.

Dicha actora está considerada como personal DENTRO DE CONVENIO.

SEPTIMO.- El art. 10 de la Normativa Laboral de Telefónica (Doc n° 17 del ramo de prueba de la demandada), dispone lo siguiente:

GRUPO 33: TITULADOS MEDIOS Y TÉCNICOS MEDIOS.

Misión

Integran este Grupo Laboral los empleados que, con el correspondiente título universitario de grado medio, es decir, el obtenido por superar un ciclo de estudios universitarios de duración inferior a cinco años, cuya posesión les fue exigida para acceder al Grupo, y sin sujeción a honorarios o aranceles profesionales, realizan las funciones o tareas para las cuales les capacita el referido título en el área de actividad a la que han sido destinados, de acuerdo con la formación requerida en la misma y el nivel de conocimientos demostrado en el proceso de selección mediante el cual han sido contratados. Igualmente forman parte de este Grupo Laboral los empleados que, mediante la

oportuna convocatoria, demuestran poseer los conocimientos y experiencia necesarios para el desempeño de las funciones que en dicho grupo tienen encomendadas, de acuerdo con la legalidad vigente.

Para la mejor realización de sus funciones, el personal integrado en este grupo utilizará como elementos de apoyo a su actividad cuantos medios técnicos sean puestos a su disposición, incluidos los informáticos.

Funciones

Elaborar propuestas e informes, en el ámbito de su especialidad y de acuerdo con los datos obtenidos en estudios de su área de actividad, que faciliten la toma de decisiones a su propia unidad, a otras unidades y a la Dirección.

Realizar la planificación, la programación, el diseño, la redacción, la implantación y el seguimiento de proyectos y aplicaciones, efectuando las modificaciones necesarias para la optimización de los recursos utilizados. Colaboración en la realización, de proyectos multidisciplinares que exijan la participación de diversos profesionales.

Coordinar y apoyar las tareas de operación y mantenimiento con el fin de facilitar la resolución de incidencias de especial complejidad cuando los responsables de dichas tareas así lo requieran, y utilizando, si fuera preciso, equipos y sistemas informáticos y de ayuda a la explotación.

Mantener las relaciones profesionales necesarias con otras unidades de Telefónica o con personal e instituciones ajenos, tanto nacionales como extranjeros, cuando el buen fin de sus trabajos así lo requiera.

Diseñar, desarrollar e implantar metodologías da trabajo orientadas a la optimización de actuaciones o a facilitar la toma de decisiones de la Organización.

Analizar, diagnosticar, gestionar y resolver las anomalías, las incidencias y las disfunciones que se presenten en las diversas áreas de actividad y negocio de la Compañía.

Recopilar, analizar, elaborar y actualizar documentaciones técnicas, normatívas, manuales y publicaciones internas, sistematizando procedimientos y adecuándolos a las necesidades de su área de actividad, así como para su utilización con fines formativos.

Colaborar y participar en el diseño e impartición de cursos de formación, según la normativa vigente, en relación con la especialidad en que desarrollen su trabajo.

Realizar los trabajos complementarios para la correcta finalización de los procesos operativos y de gestión en los que participan y que les han sido encomendados, utilizando los medios más adecuados, incluyendo paquetes informáticos o aplicaciones que faciliten su labor a nivel de usuario.

OCTAVO.- El art. 14 de la Normativa Laboral de Telefónica, define el GRUPO DE ADMINISTRATIVOS Y SERVICIO DE ATENCION CLIENTES, y dentro del mismo el SUBGRUPO ASESORES DE SERVICIOS COMERCIALES, en los siguientes términos:

Subgrupo Asesores de Servicios Comerciales:

Misión. Integran esta categoría laboral los empleados/as que, en nombre y representación de la Compañía, asesoran, venden y prestan atención a sus clientes actuales y potenciales sobre los equipos y servicios relacionados con las telecomunicaciones ofertados por Telefónica. realizando su actividad, con carácter general, en los centros de trabajo de la Compañía habilitados al efecto. Asimismo desarrollarán aquellas actividades complementarias, necesarias para la realización de su gestión y para la administración de. las ventas que se generen por otros canales de Telefónica utilizando los medios establecidos, incluidos los informáticos.

Funciones:

-) Informar, a peticionarios y clientes, de características y tarifas de los distintos servicios y equipos comercializados por Telefónica como: funcionamiento, formalidades de. contratación, sistemas de abono, tarifas existentes, facilidades o demoras en la prestación de servicios.

-) Informar sobre equipos en venta y sus correspondientes tarifas y, con la formación precisa, explicar las prestaciones y demostrar el funcionamiento de los mismos.

-) Gestionar abonos y efectuar la venta de servicios y equipos ofertados por Telefónica, en oficinas comerciales, oficinas móviles o por telegestión, siendo competencia del Asesor de Servicios Comerciales la verificación de firma, acreditación de peticionarios y efectuar el cobro y entrega del equipo cuando estas dos actividades tuvieran lugar en el oficina comercial, sin que el hecho del cobro represente para el Asesor de Servicios Comerciales responsabilidad en cuanto a la custodia del dinero.

-) Con carácter excepcional, realizar visitas a clientes cuando el tipo de gestión o característica de la venta así lo aconsejen y siempre referido al Sector Negocios.

-) Atender, resolver y/o gestionar todas las consultas y reclamaciones derivadas de la relación comercial de Telefónica con sus clientes.

-) Realizar campañas comerciales de venta y promoción de equipos y servicio y participar en ferias y exposiciones.

-) Cumplimentar la documentación establecida para la consecución de estas tareas y para el registro y controles internos de la función comercial, utilizando los procedimientos y medios manuales o informáticos, establecidos.

-) Apoyar, revisar, tramitar y acreditar boletines de los participantes en el concurso «Un saludo una sugerencia". Revisar, formular y tramitar peticiones realizadas en la Red de Ventas de Grandes Clientes y Telyco.

-) Confirmar y actualizar peticiones relacionadas con la lista de espera y resolver incidencias derivadas de la misma,

) Producir las comunicaciones necesarias, con otros servicios de la Compañía, para la realización de la gestión comercial.

-) Tramitar peticiones de carácter "no regular", líneas de extrarradio, retransmisiones de radio y cuentas centralizadas.

-) Realizar gestiones orientadas a la captación de nuevos clientes mediante telegestión".

NOVENO.- Los actores realizaron siempre las mismas funciones, consistentes en:

- Realizar los estudios técnicos precisos sobre las necesidades de comunicación manifestada por los clientes.

- Analizar y estudiar necesidades y redactar el correspondiente proyecto de comunicaciones más adecuado para el cliente y para la Compañía.

- Elaborar y redactar las valoraciones de las propuestas para dar solución al proyecto de comunicaciones analizado.

- Colaborar en la realización de proyectos multidisciplinares que exijan la participación de diversos profesionales.

- Mantener las relaciones profesionales necesarias con instituciones ajenas, nacionales y extranjeras, clientes, cuando el buen fin del trabajo lo requiera.

- Realizar demostraciones de funcionamiento y utilización de los equipos y servicios del catálogo de Telefónica.

- Realizar los trabajos complementarios para la correcta finalización de los procesos operativos y de gestión en los que participan y que les han sido encomendados, utilizando los medios más adecuados, incluyendo los informáticos.

Dichas funciones son, junto a las que después se dirán, específicas de la categoría de Técnico Medio de Apoyo de Ventas.

Las funciones propias de dicha categoría que nunca realizaron los actores son las siguientes:

- Realizar la prospección de los mercados de nuevos productos y servicios de comunicación, tanto del grupo Telefónica, como de otras empresas nacionales o extranjeras y proponer la inclusión de nuevos productos en los catálogos de comercialización.

- Recopilar, analizar, elaborar y actualizar documentaciones técnicas, normativas, manuales, publicaciones internas y catálogos.

- Colaborar y participar en el diseño e importación de cursos de formación destinados a empleados de la Compañía, clientes y personal ajeno.

DECIMO.- Loa actores percibieron en los años 2004, 2005 y 2006, los siguientes salarios mensuales fijos en quince pagas anuales, por su condición de ASESOR SERVICIO COMERCIAL SEGUNDA:

2004 20052006

SRA. Cristina 1.804,631886,611.886,61

+ 220,00 220,00 220,00

TOTAL/MES2.024,632.106,612.106,61

TOTAL/AÑO 30.369,45 31.599,15

SR. Everardo 2.132,812.234,122.234,12

TOTAL/AÑO 31.992,15 33.511,80

Además percibieron, en concepto de Incentivos de ventas las siguientes cantidades:

2004 2005 2006

(HASTA 31/10)

SRA. Cristina 13.414,18 E 7.811,27 E NO CONSTA

SR. Everardo 17.275,67 E 10.243,49 E NO CONSTA

DECIMOPRIMERO.- Con arreglo a las Tablas Salariales del Convenio Colectivo de la demandada, un Técnico Medio de entrada con más de 3 años hubiera percibido un salario mensual fijo de 2.170,78 euros en quince pagas en 2004, es decir 32.561,70 euros anuales, y de 2.264,84 euros en 2005 y 2006, es decir 33.972,60 euros anuales.

DECIMOSEGUNDO.- La diferencia mensual entre las retribuciones fijas percibidas por los actores y las retribuciones fijas de la Categoría de Técnico medio de entrada con más de 3 años sería la siguiente:

20042005 2006

SRA. Cristina 146,15 E158,23 E 158,23 E

(2.170,78(2.264,84 (2.264,84

-2.024,63)-2.106,61) -2.106,61)

SR. Everardo 37,97 E 30,72 E 30,72 E

(2.170,78 (2.264,84 (2.264,84

-2.132,81) -2.234,12 -2.234,12)

DECIMOTERCERO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 08/06/05, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto el 21/06/05."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la excepción de INADECUACION DE PROCEDIMIENTO y estimando la excepción de PRESCRIPCION invocada por TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU respecto de la acción de reconocimiento de Derechos deducida con carácter principal en la demanda interpuesta por Dª Cristina y D. Everardo , contra dicha empresa, debo desestimar y desestimo la referida pretensión, absolviendo de la misma a la demandada.

Entrando en el fondo del asunto se ESTIMA EN PARTE la demanda, concretamente respecto de la acción de Clasificación Profesional ejercitada por D. Everardo , declarando su derecho a ostentar la categoría de Técnico Medio y condenando a Telefónica de España, SAU, a estar y pasar por dicha declaración y por todas las consecuencias de la misma, absolviéndola de la pretensión clasificatoria deducida por Dª Cristina .

Asimismo se estima en parte la reclamación de cantidad formulada por ambos actores, condenado a la demandada a abonar a Dª Cristina la cantidad de 4.005,26 euros y a D. Everardo la cantidad de 863,93 euros, en concepto de diferencias por la realización de funciones de Técnico Medio, durante el periodo 01/06/04 - 28/02/06."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Cristina y D. Everardo y por la parte demandada TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U, siendo impugnados de contrario ambos recursos. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimadas la pretensión deducida por los demandantes en materia de clasificación profesional y en parte la reclamación de diferencias retributivas entre la categoría reconocida y la pretendida, ambas partes, demandantes y empresa, recurren en suplicación la sentencia de instancia.

El problema procesal que con carácter previo plantea este recurso es si la resolución recurrida en suplicación es o no susceptible de tal recurso. Esta cuestión requiere una solución previa por cuanto que las normas procesales son de orden público y su infracción conduce a la nulidad de lo actuado en su contra, tanto más cuanto que la admisión de un recurso devolutivo como es el de suplicación en un supuesto en que no fuera admisible infringiría no sólo las disposiciones legales que regulan el acceso a los recursos, sino también las normas que establecen la competencia funcional de los órganos jurisdiccionales que integran el orden social.

Procede, en primer término, dejar sentado que la denegación del acceso al recurso de suplicación de un litigio no implica, por ese sólo hecho, vulneración de lo prevenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978 , como así ha tenido ocasión de declarar, entre otras, el Tribunal Constitucional en su sentencia 322/93, de 8 de noviembre , efectuando, por ende, toda una serie de distinciones básicas a propósito del principio "pro actione", en sentencias tales como la 3/93, 37/95 y 125/95 .

De otro lado, aunque en el mismo orden de cosas, cabe señalar, siguiendo a la sentencia del Tribunal Constitucional 213/99, de 29 de noviembre , que, a su vez, se apoya en la 37/95, que dicho Órgano Constitucional ha establecido una distinción fundamental entre el acceso a la justicia, como elemento esencial del contenido de la tutela judicial, y el acceso a los recursos, pues ha declarado que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso que en las sucesivas, añadiendo, por ende, que el derecho a poder dirigirse a un Juez en busca de protección para hacer valer el derecho de cada cual, tiene naturaleza constitucional por nacer directamente de normas y principios fundamentales de la Constitución; en cambio, que se revise la respuesta judicial es un derecho cuya configuración se defiere a las leyes, lo que determina que el acceso al proceso y el acceso al recurso sean cualitativa y cuantitativamente distintos.

SEGUNDO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, y de lo establecido en el artículo 137 de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 y se reitera en su art. 189.1 , no cabe recurso contra la sentencia de instancia por cuanto que la pretensión deducida es de clasificación profesional, como expresamente se indica en el encabezamiento y en el suplico de la demanda, siendo indiferente, según jurisprudencia muy reiterada, que a aquella pretensión se haya acumulado la reclamación de las diferencias salariales entre las categorías en litigio; o, se advierte en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la de 24 de abril de 1993, 28 de septiembre y 17 de noviembre del mismo año, lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que ésta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral.

Consecuentemente, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal en su informe, debe tenerse por no anunciado el presente recurso y declarar que la resolución de instancia, contra la que se formuló, tenía la condición de firme desde que se dictó, y anularse todas las actuaciones practicadas con posterioridad a su notificación, sin que haya lugar a pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en el presente recurso de suplicación.

Fallo

Declaramos la IRRECURRIBILIDAD y consiguiente firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de de Madrid con fecha 24 de abril de 2006 en el presente proceso sobre CLASIFICACIÓN PROFESIONAL iniciado en virtud de demanda interpuesta por Dª Cristina y D. Everardo , frente a la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y acordamos también de oficio la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde la notificación de la expresada sentencia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000049592006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.