Sentencia Social Nº 175/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5114/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005114/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00175/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 175

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 175/09

En el recurso de suplicación nº 5114/08, interpuesto por ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A.U. PASARELAS BARAJAS U.T.E., representado por la Letrada Dª. Tania Herrero Belaustegui, contra la sentencia nº 165/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 18 de los de Madrid, en autos núm. 833/07, siendo recurridos Dª Graciela , asistida por la Letrada Dª. Francisca Virseda Iniesta, ATTEMPORA ETT, S.L., VEDIOR TRABAJO TEMPORAL ETT, SA, HORECCA STAFFING SERVICES ETT, SAU, e INEUROPA HANDLING MADRID UTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Graciela contra ATTEMPORA ETT, S.L., VEDIOR TRABAJO TEMPORAL ETT, SA, HORECCA STAFFING SERVICES ETT, SAU, INEUROPA HANDLING MADRID UTE, ACCIONA AIRPORT SERVICES, SAU PASARELAS BAJARJAS U.T.E., en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 DE ABRIL DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Graciela presta servicios en el servicio de Rampa del Aeropuerto de Madrid-Barajas como Agente de Servicios Auxiliares de Pasarela.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició el 17.2.2004, siendo contratada para prestar servicios para la empresa usuaria INEUROPA HANDLING MADRID UTE, primero por la ETT HORECCA STAFFING SERVICES ETT, S.A.U. desde 17.2.2004 a 3 de julio de 2004; del 4 de julio de 2004 hasta 15 de diciembre de 2004 por ETT VEDIROR, S.A.

Estos contratos se suscribieron como eventuales por circunstancias de la producción.

La actora solicitó la baja voluntaria en VEDIOR el 15 de diciembre de 2004 (folio 133).

TERCERO.- El 16 de diciembre de 2004 suscribe contrato con INEUROPA HANDLING MADRID UTE para la obra "Conducción de pasarelas de embarque en el Aeropuerto de Madrid-Barajas (Expediente MAD 183/2003 de A.E.N.A.), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" (folio 66), si bien es dada de alta en Seguridad Social por ACCIONA S.A. FRAPORT AG FRANK AIRPORT.

Se le notifica:

"Le comunicamos que con fecha 28 de enero de 2006, finaliza el contrato de trabajo por obra o servicio por usted firmado en fecha 16/12/2004 con la empresa Ineuropa Handling.

Dicha finalización de contrato está ligada a la finalización del expediente 183/03, que otorgaba a esta empresa la actividad de conducción de pasarelas en el Aeropuerto de Madrid Barajas.

La extinción que, por la presente, le comunicamos tomará efectos desde el día antes mencionado, fecha a partir de la cual tendrá a su disposición en el Departamento de Personal la documentación correspondiente".

(Folio 158).

CUARTO.- El 29 de enero de 2006, suscribe contrato para la obra "Conducción pasarelas de embarque en el Aeropuerto de Madrid-Barajas (Expediente MAD 423/05 de A.E.N.A.), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" (folio 87), con la empresa ACCIONA AIRPORT SERVICES SAU PASARELAS BARAJAS UTE.

A esta empresa, el 26 de octubre de 2005, se le adjudica el "Servicio de conducción de pasarelas en el Aeropuerto de Madrid/Barajas" (folio 136)."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Previa desestimación de las excepciones alegadas, se declara el derecho de Dª Graciela a que se le reconozca la antigüedad como tiempo de servicios desde 17.2.2004, debiendo ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A.U. PASARELAS BARAJAS U.T.E. estar y pasar por esta declaración.

Se absuelve a las demás codemandadas por no ser las empleadoras actuales de la parte actora."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la codemandada ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A.U. PASARELAS BARAJAS U.T.E, siendo impugnado de contrario por la demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra las empresas ATTEMPORA ETT SL, VEDIOR TRABAJO TREMPORAL ETT SA, HORECCA STAFFING SERVICES ETT SA, INEUROPA HANDLING MADRID UTE, ACCIONA AIRPORT SERVICES SAU PASARELAS BARAJAS UTE, que declaró el derecho de la actora a que se le reconozca a efectos de antigüedad los servicios prestados desde 18 de febrero de 2004, condenando a ACCIONA AIRPORT SERVICES SAU PASARELAS BARAJAS UTE a estar y pasar por la anterior declaración, se interpone el presente recurso de suplicación por la última empresa mencionada que tiene por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncian las siguientes infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia:

1) la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 103 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con lo establecido en el capítulo XI del Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra de aeropuertos (handling), publicado en el BOE de 18 de julio de 2005.

2) la infracción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 103 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con lo establecido en el capítulo XI del Convenio Colectivo antes citado.

3) la infracción del artículo 6.4 del Código Civil , en relación con la Ley 14/1994 , por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal.

4) la infracción del artículo 61 y siguientes del Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (handling), antes citado.

La cuestión objeto de los presentes autos ha sido examinada en supuestos muy similares por esta Sala en sentencia de 22 de septiembre de 2008 -rc. 2996/2008 -, en la que se señalaba que "... La sentencia recurrida narra el iter histórico-contractual de la actora iniciado el 29-1-2004 y que viene marcado por distintas y sucesivas relaciones laborales con las codemandadas hasta concluir en el contrato firmado el 29-1-2006 entre la actora y la empresa ahora recurrente, siempre con prestación de servicios en idénticos cometidos profesionales (trabajos auxiliares en la pasarela del aeropuerto de Barajas) si bien bajo la dependencia de distintas empresas, mediante el sucesivo encadenamiento de distintos contratos de índole temporal, y con formalización de un contrato para obra o servicio determinado con INEUROPA HANDLING MADRID UTE el 2-8-2005 condicionado al exped. Mad. 183/2003 (sic) de AENA, que se dio por finalizado el 28-1-2006 por terminación de la contrata; a este contrato le siguió el celebrado con la ahora recurrente el 29-1-2006, también para obra o servicio determinado y sometido a una nueva adjudicación del servicio concertada entre AENA y ACCIONA AIRPORT SERVICES SAU PASARELAS BARAJAS UTE, siempre con el mismo objeto prestacional, y transformándose la relación laboral en indefinida en virtud de nuevo contrato suscrito entre la actora y esta última empresa el 29-1- 2008.

Se alega que la interesada no reclamó contra el cese de 28-1-2006 (finalización del contrato suscrito con INEUROPA HANDLING el 2-8-2005) por lo que habría de entenderse aplicable el instituto de la caducidad ex arts. 59.3 del ET y 103.1 de la LPL, o el de la prescripción en el entendimiento de que con el ejercicio de la acción deducida en demanda se pretende (implícitamente) impugnar la extinción contractual acordada por la anterior contratista del servicio, que estaría ya caducada, al no entrar en juego el mecanismo de la subrogación o cambio de titularidad empresarial ex art. 44 del ET , supuesto en el que la nueva empresa estaría obligada a mantener y respetar los derechos del personal objeto de subrogación, entre ellos el referido a la antigüedad de los afectados por el cambio de empresa, o, en todo caso prescrita atendiendo a la fecha en que se presentó la papeleta de conciliación, invocándose al respecto jurisprudencia del Tribunal Supremo habida sobre casos similares.

Se precisa recordar el régimen jurídico que rige en las contratas sobre realización de la actividad desarrollada por la demandada, representado por el I Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (handling) (BOE 18-7-2005). En el art. 61 de esta norma convencional se regula la subrogación entre empresas en la realización de los distintos servicios de esta actividad, disponiéndose que los trabajadores de la anterior adjudicataria que voluntariamente lo acepten, podrán pasar a la empresa cesionaria o entidad que se haga cargo del servicio, en los supuestos y condiciones al efecto establecidas. Uno de los derechos de los que el trabajador de la empresa saliente es titular por disposición del art. 67.D).2 del Convenio referido es el de la conservación de su antigüedad solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

Con arreglo al Convenio Colectivo mencionado, es claro que no nos hallamos ante un cambio de titularidad empresarial ex art. 44 del ET , sino de una subrogación particular referida para una determinada actividad productiva a los supuestos que la norma contempla. En este contexto, la empresa recurrente asume ex novo y no en virtud de sucesión empresarial regulada en esta norma estatutaria, la actividad de handling en el aeropuerto de Barajas y queda obligada a respetar las condiciones laborales establecidas en el art. 67 respecto de los trabajadores a subrogar, sin más responsabilidad y deberes derivados de la subrogación que los que la norma prevé.

En consecuencia, no es aceptable por legalmente infundado que la ahora recurrente haya de reconocer una antigüedad distinta a favor de la actora a la que el convenio colectivo le obliga, respondiendo de eventuales incumplimientos anteriores a la contratación formalizada entre las partes o, en su caso, de infracciones normativas por fraude en la contratación de quienes fueron adjudicatarias del servicio con anterioridad a la fecha en que aquélla se hizo cargo de la contrata. De esta premisa lógica y esencial se deriva que la demandante, al postular una antigüedad situada en la fecha en que inició su trabajo mediante la suscripción de un primer contrato temporal para prestar servicios en la referida actividad lo hace sin ser propiamente titular de acción ejercitable contra la última adjudicataria del servicio, que conforme a la norma convencional debe de respetar los derechos específicamente en ella establecidos, única y exclusivamente, y en lo que afecta al objeto del proceso, al respeto de la antigüedad de la trabajadora en cuyos servicios se ha subrogado en los términos establecidos en el art. 67.D).2 de la norma convencional.

En consecuencia, la actora pudo haber reclamado el derecho que deduce en demanda cuando fue empleada tanto de la empresa adjudicataria en la que cesó el 28-1-2006 como, antes, de las demás codemandadas, mediante el ejercicio de la correspondiente o idónea acción que ahora deduce contra quien es su nuevo empleador respecto del cual no ya no la tiene. La recurrente asumió ex novo la subrogación de la actora bajo las condiciones previstas en el convenio colectivo de aplicación que rige en su actividad, que son aquellas a las que exclusivamente está vinculada, lo que conlleva que en el régimen legal de esta subrogación no venga obligada a hacerse cargo de responsabilidades que en períodos anteriores la demandante pudo reclamar por incumplimientos normativos en su contratación sólo imputables a las empresas para las que trabajó en su día, no exigibles a la nueva adjudicataria del servicio que, ajena a estos incumplimientos, celebró con la demandante un contrato de trabajo temporal, suscrito en el ámbito de la contrata administrativa, luego transformado en indefinido.

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones, resulta ocioso entrar en el análisis y resolución del siguiente motivo jurídico aducido en el recurso, en el que se invoca infracción del art. 6.4 del Código Civil, con estimación sin embargo del quinto motivo, en el que se alega infracción de los arts. 61 y siguientes del convenio colectivo referido, que han resultado vulnerados en los puntos o aspectos ya expuestos, por lo que se estima el recurso, con declaración, tal y como en el mismo se postula de forma subsidiaria, de la antigüedad que la actora tenía en la adjudicataria anterior y que la recurrente señala, 2 de agosto de 2005, por imperativo de la norma convencional en los términos del art. 67. D).2 , es decir, a los efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato por causas ajenas al trabajador.", por lo que en aplicación de la mencionada doctrina debe prosperar la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto, y en su consecuencia revocarse la sentencia de instancia, y se reconoce la antigüedad que la actora tenía acreditada en la adjudicataria anterior que es de 16 de diciembre de 2004 a los efectos señalados en el convenio aplicable.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A.U. PASARELAS BARAJAS U.T.E. contra la sentencia de 9 de abril de 2008 dictada en autos 833/2007, por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid , que revocamos en parte, y declaramos el derecho de la actora Dña. Graciela a que le sea reconocida por la empresa recurrente antigüedad de 16 DE DICIEMBRE DE 2004 a los efectos señalados en el convenio colectivo aplicable. Sin costas.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000051142008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.