Sentencia Social Nº 175/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 466/2009 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000466/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00175/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 466/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 801/08

RECURRENTE/S: DON Hugo

RECURRIDO/S: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a nueve de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 175

En el recurso de suplicación nº 466/09 interpuesto por el Letrado DON ISAIAS SANTOS GULLÓN en nombre y representación de DON Hugo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha 8 DE OCTUBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 801/08 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Hugo contra, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 8 DE OCTUBRE DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON Hugo contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos del actor."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Hugo viene prestando sus servicios para FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA desde el 8 de mayo de 2.000 con una categoría de Jardinero.

SEGUNDO.- El actor lleva a cabo su trabajo en la zona verde del Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.- El 6 de abril de 2.001 se suscribe Acuerdo Laboral de Madrid Capital con ámbito de aplicación para el servicio de conservación y mantenimiento de las zonas verdes divididas en la actualidad en zonas 1 a 10.

CUARTO.- En dicho acuerdo se crea el Plus Acuerdo Madrid en el siguiente sentido: Con independencia de las retribuciones establecidas en el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería los Trabajadores que en la actualidad perciben el Plus Acuerdo de Madrid, a partir del 1 de noviembre percibirán la cantidad de I 12.000 pesetas en cada paga tanto mensuales como extraordinarias. Esta cantidad ise incrementará en enero de cada año en el IPC del año anterior.

El resto del personal adscrito a las contratas de conservación y mantenimiento de jardinería, empezará apercibir por este concepto la cantidad de 4.000 pesetas en las nóminas de noviembre, diciembre y paga extra de diciembre de 2.001. En cada una de las 14 pagas de 2.002 percibirán 8.000 pesetas. En el 2.003 percibirán I2.000 pesetas en cada una de las 14 pagas y a partir de una de enero de 2.004 esta cantidad se equiparará.

Este plus no será compensado ni absorbido por los incrementos que sufra en Convenio Estatal

QUINTO.- El Convenio Colectivo Estatal de Jardinería para los años 2.004-2.009 crea en su artículo 33 la paga especial denominada la paga verde en número de días de salario base y antigüedad que se establecen a continuación. Para el cálculo del importe de cada día se dividirá el salario base mensual y la antigüedad entre 30.

2.005.-6

2.006.-12

2.007.-10

2.008.-24

2.009.-30

SEXTO.- El actor solicita que se le abone la paga verde con el incremento previsto del plus Acuerdo Madrid en cuantía de 53,17 euros.

SEPTIEMO.- El 5 de junio de 2008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 21 de mayo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en el presente proceso dedujo demanda contra la empresa para la que presta servicios reclamando el abono de 52,12 euros, más el 10% de interés por mora, en concepto de "paga verde" regulada en el convenio colectivo de aplicación, que no le fue incluida en su parte proporcional en el "plus acuerdo Madrid", a diferencia de las demás pagas extraordinarias, en las que tal inclusión se produce.

Entendiéndose por el Juzgado de lo Social que la cuestión debatida afecta a todos los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del acuerdo, dio lugar al recurso de suplicación, que se interpone por la empresa contra sentencia desestimatoria de dicha reclamación. La Sala debe resolver con carácter previo su competencia funcional-aspecto que atañe al orden público procesal-a efectos de la procedencia de dicho recurso, dada la cuantía del pedimento, inferior a la establecida por el art. 189.1 de la LPL para el acceso a suplicación.

La afectación general del asunto resuelto por el Juzgado de lo Social de instancia en los términos prescritos a título excepcional por el apartado b) del núm. 1 del art. 189 de la LPL , no está sin embargo debidamente acreditada, pese a que el Órgano Jurisdiccional así lo determine, al tratarse de una reclamación de un trabajador relativa al devengo de un concepto salarial sin evidencia alguna de que el tema controvertido constituya un conflicto generalizado referido a la paga que se reclama en la empresa demandada, pues nos hallamos ante la individual acción de quien postula el derecho a percibir la cantidad referida, sin haber fehaciente constancia de tal situación de conflicto, dado que pudiera acontecer que el punto objeto de contienda sólo y exclusivamente afecte al demandante y que, en consecuencia, lo discutido en el proceso sea aspecto pacífico para el resto del personal o de quienes integran la plantilla concernidos por el asunto. Además no consta alegación de las partes sobre la aludida afectación general notoria ni en la prueba que obra en autos existe señal de este ámbito generalizado, supuesto que si bien no es preciso para la viabilidad del recurso, sí requiere al menos que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes" (STS de 19-9-2005-rec. 2135/2004 ), y en tal sentido de tal condición tampoco hay en los autos dato que lo avale.

La STS de 27-1-2009 (rec. 4138/2007 ) reitera anteriores del mismo Tribunal al recordar que:

"A) la "afectación general" supone la existencia de "una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma"; por lo que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas, no bastando por consiguiente con que la norma sea susceptible de aplicación a un gran número de personas, pues en tal caso determinados conflictos, como los de Seguridad Social, tendrían siempre acceso a la suplicación. B) la "afectación general" es un hecho, que consiste en "el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso" y, por tanto, está necesitado en todo caso de alegación y, además, de prueba salvo que se trate de un hecho notorio o exista conformidad de las partes; prueba que corresponde aportar a la parte que pretenda hacer valer dicha afectación general a efectos de recurso. C) como es lógico, tanto la alegación, como en su caso prueba, solo podrán realizarse en la instancia, y deberán tener su reflejo en el acta del juicio y en la sentencia; sin que el acceso a la suplicación pueda depender del libre arbitrio del Organo jurisdiccional o de la conveniencia de la parte vencida en la instancia. D) la conformidad de las partes sobre la existencia de "afectación general" puede ser rechazada por el Juez "razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten". E) la notoriedad debe ser necesariamente alegada por la parte, no pudiéndola apreciar de oficio el Juez; y la existencia de notoriedad ha de referirse al momento en que se dictó la sentencia de instancia y no a un momento posterior. F) en cuanto a los medios para probar la afectación general, se indica que cuando verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social "puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe"; y en materia laboral "bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa"; G) finalmente se advierte que "el Organo de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si ello fuere preciso, sin que pueda practicarse en esos grados nueva prueba".

También la STS de 23-12-2008 (rec. 979/2007 ) dice:

"A esta conclusión hemos llegado porque no se cumple en el presente litigio ninguno de los requisitos alternativos exigidos por la ley para el supuesto de afectación generalizada del art. 189.1 .b) LPL, en la interpretación adoptada en doctrina jurisprudencial muy reiterada que parte de una sentencia dictada por el pleno o "sala general" de fecha 3 de octubre de 2003 . Tales requisitos alternativos son tres. El primero es la alegación y prueba de la circunstancia de afectación general, que es obvio no se ha producido en el caso a la vista de las actuaciones. El segundo es el "contenido de generalidad" de la controversia no puesto en duda por ninguna de las partes, lo que, hasta el trámite de audiencia sobre competencia funcional en unificación de doctrina, tampoco ha tenido lugar teniendo en cuenta el desarrollo del procedimiento. El tercer requisito o presupuesto de la aplicación de la norma excepcional del art. 189.1 .b) es la notoriedad de la afectación general del asunto. Es este requisito o presupuesto de la notoriedad el que ha alegado, en el referido trámite de audiencia, la propia parte recurrida. Ahora bien, la notoriedad no puede apreciarse por la mera existencia de otros pocos asuntos iguales de la misma empresa pendientes de recurso, ni tampoco, con el argumento de que la aplicación o no de un convenio colectivo, constituye una pretensión de notoria genérica aplicación a un grupo de trabajadores. A lo anterior hay que añadir que, aunque, según la jurisprudencia citada, no sea necesaria una cifra elevada de procesos judiciales para apreciar la afectación de "un gran número de trabajadores", sí es preciso constatar al menos una situación de "conflicto generalizado", situación que tampoco es de apreciar en el caso a la vista de las "características intrínsecas" del litigio enjuiciado".

SEGUNDO.- A tenor de lo anteriormente expuesto, procede declarar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia no es recurrible, con nulidad de las actuaciones desde la advertencia realizada sobre el recurso procedente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declaramos de oficio, sin entrar en el fondo del asunto, que la sentencia dictada el 8 de octubre de 2008, autos 801/2008, por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid , es irrecurrible, con nulidad de todos los trámites a partir de la advertencia hecha a las partes de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante este Tribunal Superior de Justicia, con archivo de las actuaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000466/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.