Sentencia Social Nº 175/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2792/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 175/12

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticinco de enero de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2792/11, interpuesto por Marco Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 22/09/11 en Autos núm.466/10, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marco Antonio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/09/11 , por la que que se desestimó íntegramente la demanda interpuesta por D. Marco Antonio contrael INSS, la TGSS y la Mutua 'Fremap', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los referidos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El demandante, D. Marco Antonio , nacido el 14/07/76, con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual agente comercial, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarada por Resolución del INSS de 04/02/10 afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.

2º.- Disconforme con dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 12/05/10.

3º.- La base reguladora es de 833,40 euros.

4º.- El actor presenta fractura intraarticular de radio distal derecho (con secuelas de osteoartrosis y osteoporosis residual a consecuencia de la fractura), síndrome doloroso regional complejo en muñeca y mano derechas (siendo diestro), si bien no presenta atrofia muscular ni déficit de tono. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales a nivel del aparato locomotor en miembro superior derecho (casi limitación completa de la movilidad de la muñeca derecha) así como limitación por el dolor. Su evolución ha sido tórpida y las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras están agotadas encontrándose en consecuencia limitado el actor a nivel del aparato locomotor para realizar trabajos de mínimo esfuerzo con el mencionado miembro superior derecho.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Marco Antonio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, formula su impugnación al amparo del apartado b), como del apartado c) del Art. 191 LPL , si bien, por motivos distintos, debiendo la Sala adentrarse primero en el tratamiento de la denunciada incongruencia omisiva parcial de la Sentencia de Instancia, lo que se lleva a cabo por la vía del indicado apartado c), al decir, que no se ha dado respuesta alguna a la petición que efectuó dicha parte, tanto en vía de Reclamación Previa, como en demanda, a fin de que independientemente de que se otorgase o no el grado absoluto de incapacidad, se determinase la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente total que se había reconocido por el INSS. Si bien, dicha parte manifiesta su voluntad de oponerse a que se declare la nulidad de actuaciones, por entender, que existe en los autos datos documentados para poder resolver por la Sala, sin necesidad de anulación de actuaciones, conforme a la doctrina cuya cita no efectúa. A dicha pretensión, se opone la Mutua recurrida, aceptando que la Sentencia de instancia no efectúa pronunciamiento alguno, ni en los hechos probados, ni en los fundamentos, ni en la parte dispositiva, sobre el particular referente a la fecha de efectos de la incapacidad permanente reconocida, y entiende que la única vía para introducir el pronunciamiento que ahora pretende el recurrente hubiese sido la aclaración, o bien, el complemento de la Sentencia, al no haberlo efectuado, considera que solo procede la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- Como dice la STC 85/96 de 21 de Mayo , la omisión de pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones deducidas por las partes, provoca la incongruencia omisiva, que conllevaría la anulación de la Sentencia, por causar conculcación del Art. 24 CE al denegar tácitamente el derecho a la justicia de la parte, es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, como igualmente dice la STSJ Andalucía con sede en Sevilla de 3 de julio de 1996 , Rec. 2317, de conformidad con la doctrina que 'resulta de Sentencia del Tribunal Supremo como las de 8 de noviembre de 1994 (RJ 19948600 ) y 17 enero 1996 (RJ 19944121), la incongruencia omisiva no justifica la nulidad de actuaciones, sino que la Sala debe resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que el relato de hechos probados resulte insuficiente para ello...'. Por lo que apreciándose por la Sala, que existe suficiente relato de hechos probados y en aras precisamente a la tutela judicial efectiva, así como a la economía procesal, la Sala debe proceder a dar cumplida respuesta a lo solicitado por la parte recurrente.

TERCERO.- El recurrente, por la vía del apartado b) del Art. 191 LPL , solicita la adicción al hecho probado primero del siguiente tenor, tras la expresión correspondiente pensión:

Hecho probado primero Sentencia de Instancia:

'El demandante, D. Marco Antonio , nacido el 14/07/76, con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual agente comercial, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarada por Resolución del INSS de 04/02/10 afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.'

Adicción propuesta por el recurrente:

'...sufrió accidente de trabajo el 20 de diciembre de 2008, cuando al estar trabajando sobre una escalera cayó de la misma, lesionándose la muñeca derecha. Por tal motivo fue dado de baja dicho día, con inicio de proceso de incapacidad temporal, por Mutua FREMAP como aseguradora responsable de la cobertura del citado riesgo.

Por la mencionada Mutua fue dado de alta el 11 de septiembre de 2009 resolviendo el 17 de diciembre de 2009 tramitar ante el INSS expediente en materia de incapacidad permanente derivada del accidente de trabajo, con propuesta de incapacidad permanente parcial, remitiendo al INSS la documentación pertinente que tuvo entrada en la Entidad Gestora el 22 de ese mes. Por dicho motivo el INSS, inició expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente, lo cual le fue notificado al actor mediante escrito con registro de salida de 13 de enero de 2010.

Tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarado por Resolución del INSS de 04/02/10 afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente pensión, con efectos desde el 26 de enero de 2010, fecha de emisión del Dictamen Propuesta del EVI.'

Se basadicha revisión en los documentos obrantes a los folios 49 y 49 vuelto, sobre el parte de accidente, el que efectivamente revela las vicisitudes del accidente de trabajo, en relación a la fecha del mismo y la parte del cuerpo lesionada, así como el inicio con dicha fecha de proceso de incapacidad temporal por la indicada contingencia, conteniendo aquel parte de accidente, sello de registro de la Entidad Colaboradora.

Desprendiéndose de forma literal, del folio 48 en sus dos caras, que de aquel proceso de incapacidad temporal, fue dado de alta con fecha 11-09-2009 (por mejoría), elevándose por la Mutua a la Dirección Provincial del INSS, propuesta de incapacidad permanente parcial, por escrito de fecha 17-12-2009, y a tal fin, según se evidencia del folio 22, la remisión del correspondiente expediente, tuvo fecha de registro de entrada en el INSS el 22-12-2009, según sello de registro de entrada.

El INSS, según reza al folio 20, le comunico al demandante, el inicio del expediente de incapacidad permanente, con fecha registro salida del 13-01-2010l.

Y por último de los folios 4 y 5 (repetidos en el folio 34), queda constancia, de la Resolución del INSS de fecha 4-02-2010, declarando al demandante afecto de una Incapacidad Permanente Total, por la contingencia de accidente de trabajo, con fecha de efectos económicos desde el 26-01-2010.

Por lo que siendo relevante la adicción propuesta, y desprendiéndose así de los documentos señalados en los folios invocados, se debe aceptar la misma a fin de dar respuesta a la fecha de efectos.

CUARTO.- Por igual vía del apartado b) del art. 191 LPL , interesa la ampliación del hecho 2 de la Sentencia, interesando como redacción alternativa, la que se reseña en negrita:

'Disconforme con dicha resolución la actora formuló reclamación previapidiendo el reconocimiento de incapacidad absoluta y que en cualquier caso se fije como fecha de inicio del devengo de la pensión por la incapacidad que se estime el 12 de septiembre de 2009, día siguiente a aquel en que Mutua FREMAP puso fin al proceso de IT con propuesta de incapacidad parcial. [Reclamación previa] que fue desestimada por resolución expresa que sobre este particular de la fecha de efectos tiene el siguiente contenido:

'Por otra parte la incapacidad permanente total para su profesión habitual concedida no ha sido precedida de incapacidad temporal, por lo que la fecha del hecho causante y la de efectos económicos viene determinada por la del dictamen propuesta del EVI, en su caso el 26-1-10, según lo dispuesto en el art. 13.2 de la Orden de 18-1-96 para la aplicación y desarrollo del RD 1300/95 de 21 de juliosobre incapacidades laborales del sistema de la SS. Le informamos que el proceso de incapacidad temporal a que se refiere en su reclamación previa se extingue por alta médica de fecha 11-09-2009'

La demanda se interpuso el 12-05-10reiterando en ella el actor que en todo caso se fijase como fecha de efectos retroactivos de su incapacidad, y consiguiente derecho a pensión, el 12 de septiembre de 2009 por ser el día siguiente al último abonado por Mutua Fremap como subsidio de IT amparada en el derecho a hacerlo pro emitir su propuesta de invalidez permanente en grado de parcial'

Dicha adicción, en relación al primer párrafo, no puede ser compartida, por cuanto, el día 12 de septiembre de 2009, no es la fecha de alta en el proceso de IT con propuesta de incapacidad, sino que con fecha 11-09-2009 se produjo la fecha dealta por mejoría(folio 48 vuelto), y con fecha17-12-2009, la Mutua formulo al INSS, propuesta de incapacidad permanente parcial, según el esgrimido documento que obra al folio 48, para el anterior motivo de revisión. Por lo que aquella adicción, no se desprende de los documentos invocados al folio 6, 9, 2 vuelto y 3. Si bien, el resto de los dos párrafos que se postula su adicción, a fin de que quede constancia en los hechos probados, de que se formulo petición sobre la fecha de efectos, tanto en vía administrativa previa, como en la demanda, así debe ser estimado, según los folios antes expuestos.

QUINTO.- El recurrente, por la vía del art 191. c) LPL , promueve la infracción por falta de aplicación del art. 137.5 LGSS , basándose para ello en el párrafo final del hecho probado cuarto('...limitado el actor a nivel del aparato locomotor para realizar trabajos de mínimo esfuerzo con el mencionado miembro superior derecho').

Y se esgrime, no en su consideración de jurisprudencia, distintas Sentencias de esta Sala, con apoyo en el Reglamento de Accidentes de Trabajo del año 1956, por considerar que la perdida funcional del miembro superior derecho justifica el grado absoluto de invalidez.

E igualmente, dicho recurrente por motivo separado, y congruentemente con lo anteriormente solicitado, esgrime la infracción por falta de aplicación del art. 139.3 LGSS en relación con el art. 17 de la OM de 15-4-69, en relación al porcentaje a percibir respecto de la base reguladora, por incapacidad permanente absoluta, por lo que de prosperar aquel anterior motivo, procedería el 100% de la base reguladora.

Dicho motivo no puede prosperar, y en consecuencia, tampoco el porcentaje solicitado. Y a tal efecto, como es sabido no existe vinculación de la Sala a cuadros clínicos patológicos, así como tampoco a limitaciones funcionales abstractas, desvinculadas de la persona.

En todo caso, la no realización de trabajos de mínimo esfuerzo con el brazo derecho, no implica la perdida absoluta del mismo, ya que en sentido contrario, el brazo derecho puede realizar movimientos que no impliquen esfuerzo, no debiéndose olvidar que no existe limitación de movimientos del mismo (independientemente de la muñeca), siendo significativo que pese a la falta de fuerza (4/5), en el mismo hecho probado cuarto (evitándose el espigueo), se indica que dicho brazo no presenta atrofia muscular, es decir, el recurrente ha debido mover y usar el brazo pese a las aducidas limitaciones, lo que evidencia que no existe la infracción denunciada en los dos motivos esgrimidos por el recurrente, en cuyo particular así debe ser confirmada la Sentencia impugnada.

SEXTO.- El último motivo que esgrime el recurrente, se apoya por la vía del apartado c) del Art. 191 LGSS , en la exclusiva infracción por falta de aplicación del Art. 13.2 de la OM de 19 de enero de 1996, dictada en desarrollo del RD 1300/1995

El recurrente postula que la fecha de efectos económicos de la prestación, en cualquier caso, tanto sí se mantiene el grado de total como sí se otorga el grado Absoluto de incapacidad permanente, por aplicación del Art. 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, interesa que lo sea con efectos desde el 12 de septiembre de 2009, día siguiente a la extinción del proceso de incapacidad temporal.

El INSS, al igual que la Mutua, se opuso aduciendo que el alta del proceso de IT, lo fue el11-09-2009(folio 48 vuelto), y con fecha17-12-2009, la Mutua formulo al INSS, propuesta de incapacidad permanente parcial. Y por Resolución de fecha 4-02- 2010, fue declarado el demandante afecto de una Incapacidad Permanente Total, por la contingencia de accidente de trabajo, con fecha de efecto del dictamen del EVI, emitido el 26-01-2010.

SÉPTIMO.- Debiéndose distinguir entre la fecha del hecho causante de la prestación y la fecha de efectos económicos de la misma. Así cuando, la declaración de Incapacidad Permanente, viene precedida del proceso de Incapacidad Temporal, si la misma se extingue por agotamiento del plazo máximo, o bien, por alta con propuesta de invalidez, el hecho causante, será el de la fecha de extinción de la incapacidad temporal, y los efectos económicos serán por mor de lo dispuesto en el Art. 131 bis 3 LGSS , prorrogados desde el día siguiente de aquella extinción hasta la fecha de calificación de la incapacidad permanente ( Art. 6.3 RD 1300/1995 ).

OCTAVO.- Es incuestionable, como dice la STS Unificación de Doctrina de fecha 24-11-2003 , que la extinción de la incapacidad temporal con informe propuesta de lesiones no invalidantes o bien con propuesta de incapacidad permanente parcial extingue la situación de incapacidad temporal ('La cuestión ha sido ya, reiteradamente resuelta por ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.y ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 5 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2065); doctrina que es aplicable, también, a los supuestos de propuesta de incapacidad permanente parcial -conforme ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.- ya que en uno y otro caso, lo decisivo es que al trabajador en alta, al que no le acompaña informe propuesta de invalidez permanente en grado de incapacidad total absoluta o gran invalidez, se encuentra en condiciones de ser readmitido o reincorporarse al trabajo o, en su caso, percibir desempleo, en cuanto que ni las secuelas indemnizables, ni la incapacidad parcial extinguen la relación laboral.').

Es igualmente conocido ( STS Unif. Doct. de 21 octubre 2002 RJ 2003758), que partiendo de que 'la regla general establecida en la normativa reglamentaria determina como día inicial de efectos de la pensión reconocida la del «hecho causante de la prestación», considerando «producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades » cuando «la invalidez permanente no está precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido» (art. 13.2 de la ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., en relación con el art. 6 del ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.). Interesa destacar que esta regla general, como ya he advertido esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una sentencia anterior (STS 24-5-1999), no es sustancialmente distinta de la que existía en la situación normativa anterior, bajo la vigencia de la disposición adicional de la ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. sobre los efectos de los «dictámenes médicos de las unidades de valoración médica de incapacidades » en materia de «nacimiento, mantenimiento y extinción del derecho a las prestaciones económicas de la Seguridad Social», tal como dicho precepto fue interpretado por la jurisprudencia social.

La excepción a la regla general tiene su origen en una doctrina jurisprudencial que se remonta al año 1987 (¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 25-6-1987, entre otras), y que ha sido reiterada en numerosas sentencias a partir de entonces (entre otras muchas, la ya citadaSTS 24-5-1999, invocada en este recurso como sentencia de contraste). De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial la fecha de iniciación de los efectos económicos de la declaración de la situación de invalidez permanente es la de la solicitud de la pensión en los casos en que concurren conjuntamente las dos circunstancias especiales siguientes: 1ª) cuando se acredita que las secuelas de las lesiones o dolencias por las que se solicitó la prestación «han quedado fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes» en el momento de la solicitud, en fecha anterior por tanto a la declaración formal de invalidez por parte del órgano encargado de la valoración de las incapacidades ; y 2ª) cuando se ha producido una demora de la entidad gestora en la convocatoria al reconocimiento médico que o bien perjudica la adquisición de derechos por parte del asegurado, o bien constituye un «retraso anormal en la emisión del dictamen».

Dicha doctrina excepcional, no es aplicable a los presentes hechos, por cuanto, no ha sido motivo de suplicación la fecha en que las secuelas quedaron objetivadas de forma irreversible, ni tampoco la existencia de demora alguna ni por la Entidad Colaboradora ni por la Gestora.

NOVENO.- Por lo que trasladados los anteriores argumentos al presente motivo de impugnación, tras la revisión de hechos probados aceptados, son hechos indiscutidos:

Que el proceso de Incapacidad temporal concluyo por Alta con mejoría, con fecha 11-09-2009 (folio 48 vuelto).

Que dicha Alta no ha sido impugnada.

Que trascurridos tres meses, por Mutua Fremap, se formulo propuesta de incapacidad permanente parcial, concretamente por escrito de fecha 17-12-2009 (folio 48).

Que se inicio el oportuno expediente por el INSS con fecha 23-12-2009 (folio 20), que concluyo en Resolución de fecha 4-02- 2010, declarando al recurrente en el grado de Incapacidad Permanente Total (folio 34), y estimando como fecha de efectos la del dictamen de EVI, de fecha 26-01-2010.

Luego la conclusión que cabe extraer de los datos expuestos, es que no precede a dicha Resolución, la incapacidad temporal, ya que el trabajador estuvo en situación de activo, o en su caso, de desempleo, en el periodo que media entre el 12-09-2009 al 16-12-2009, y por lo tanto, en aplicación del Art. 13.2 de la Orden Ministerial de 18-01-1996 (BOE nº 23 de 26-01-1996), así como del Art. 131 bis.1 LGSS , la fecha de efectos económicos debe ser la del dictamen del EVI.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso formulado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 22 de septiembre de 2011 , en los Autos nº 466/10 seguidos a su instancia sobre prestaciones, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo deDIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.