Sentencia SOCIAL Nº 175/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 376/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rec. 376/2016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0034068

Procedimiento Recurso de Suplicación 376/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 827/2015

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 175

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a trece de marzo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 376/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. Mª AGUSTINA LANCHO CACERES en nombre y representación de D. /Dña. Luisa , contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 827/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Luisa frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Luisa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1961, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM002 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- El 20/5/15 Dª. Luisa causó baja médica por enfermedad común.

TERCERO.- Iniciado expediente para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente el 23/2/15, el 13/4/2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo el Informe Médico de Síntesis de 26/2/2015 y el Dictamen Propuesta de 20/3/15, acordando reconocer a Dª. Luisa la prestación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 440,25 euros, con fecha de efectos de 10/4/2015.

Como limitaciones orgánicas y funcionales, el Informe Médico de Síntesis recogió: Gonartrosis bilateral severa (derecha>izquierda) para la edad de la paciente. Balance Articular rodilla izquierda completo. Balance Articular rodilla derecha=5º-60º. Dolor incapacitante en rodilla derecha precisando el uso de una muleta para la deambulación y, como conclusiones, recogió las siguientes: limitaciones para deambulación y bipedestación mantenida, subir y bajar escaleras, carga de peso y aquellas tareas que se realicen con las rodillas en flexión. Proceso no estabilizado, pendiente de reemplazamiento articular con las rodillas en flexión. Continuar tratamiento.

El cuadro clínico residual reconocido en el Dictamen Propuesta es el siguiente: Gonartrosis bilateral severa (derecha>izquierda). Pie de artroplastia y, como limitaciones orgánicas y funcionales, las derivadas del cuadro clínico residual.

CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa de 19/5/15 solicitando el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución de 1/6/2015, confirmatoria de la anterior.

QUINTO.-Según el Informe médico del Hospital 12 de Octubre aportado como documento nº 9 de la demanda, de 3/7/2015, cuyo íntegro contenido debe darse por reproducido, la paciente 'ha empeorado clínicamente. Camina con 2 bastones ingleses. Dolor en ambas rodillas D>I y en TM I. No tolera largos periodos de sedentación. Dolor nocturno que le despierta. En tto con Aines sin alivio. ROM 10º-90º. Cadera D. Dolor con las rotaciones. Camina 10'. Mucha dificultad para subir y sobre todo para bajar escaleras. Dificultad para vestirse. Pendiente de artroplastia. En el momento actual la paciente está incapacitada para realizar cualquier tipo de trabajo, dado el evidente empeoramiento clínico'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Luisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia,

ABSUELVO a éstos de los pedimentos de aquél.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Luisa , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda de la actora en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta (IPA) recurre ésta en suplicación en un doble motivo, amparados en el art.193 LRJS , solicitando en un primer motivo, al amparo del apartado b) del citado artículo, la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de un hecho nuevo con la siguiente redacción:

'Según el informe médico de fecha 3 de diciembre de 2014, emitido por el Hospital Doce de Octubre, la señora Luisa padece de gonartrosis bilateral grave (que no severa), dolor en región trocantérica izquierda. En RM se aprecia tendinitis glútea y bursitis trocatérica. '

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición solicitada, no pueden tener favorable acogida al tratarse de datos y lesiones recogidos en los autos ya valorados por el Magistrado de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.R.J.S . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , se denuncia en el segundo y tercer motivo del recurso la infracción de lo dispuesto en el art. 137.5 LGSS , así como se refiere una sentencia del TS de 14-05-90 .

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son:

1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total parael trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual de la actora -limpiadora-, cuyas tareas fundamentales son de todos conocidas, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el INSS y por el Magistrado de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, teniendo reconocida el grado de incapacidad permanente total, para la profesion -pues como muy bien se recoge en la instancia: 'Frente a la decisión de la Entidad Gestora reconociendo la invalidez permanente total se presenta demanda reclamando el reconocimiento de la invalidez en grado absoluto. Y lo hace partiendo de los mismos informes médicos y pruebas diagnósticas que ya ha se han manejado en el expediente, pero interpreta, con base en el posterior informe médico del Hospital 12 de Octubre, de fecha 3/7/15, que la valoración de las dolencias que esos informes y pruebas objetivan, puestas en relación con la capacidad profesional común de cualquier profesión reflejan una imposibilidad cierta de realizar una actividad profesional en condiciones lógicas de exigibilidad poniendo el acento especialmente en la dificultad que las patologías acreditadas suponen para el desplazamiento de la demandante hasta el hipotético Centro de Trabajo donde pudiera prestar sus servicios laborales.

El hecho médico ha quedado claramente identificado desde el conjunto de los informes médicos concurrentes en el expediente administrativo y en el procedimiento, siendo la identificación definitiva la que se refleja en el hecho probado tercero, obtenido de ese conjunto médico que se define con un conjunto de dolencias sobre las que no hay duda ni discrepancia en su identidad.

Se afirmó por la actora que, además de las patologías reconocidas por el EVI, también sufre una tendinitis glútea y una bursitis. Sin embargo, las anteriores no resultaron acreditadas por ningún informe médico, al menos con la relevancia necesaria para alterar la calificación del INSS, pues ya fueron examinados por el EVI los informes aportados por la actora en los que se hace referencia a aquellas limitaciones, sin que tampoco el Informe de 3/7/2015 las recoja.

Esto confirma la realidad de la situación médica y su trascendencia decidida por la resolución administrativa que, además, es clara en sus manifestaciones con referencia a la descripción del informe médico evaluador constatando que la demandante mantiene una capacidad residual laboral suficiente para excluir la invalidez absoluta.

Frente a ello la demandante sostiene su imposibilidad para el desarrollo de cualquier actividad, sea activa o sedentaria, que deba desarrollarse fuera de su domicilio.

En definitiva, la esencia de la discusión en el Plenario se centró, no en la capacidad de la demandante con sus miembros superiores sino en su capacidad para realizar el supuesto desplazamiento que habría de hacer hasta su centro de trabajo. En la tesis de la demandante dicho movimiento es tan dificultoso para la actora que debe asemejarse a su imposibilidad y, consecuentemente, entender que no tiene ninguna capacidad laboral residual. Frente a ello, el INSS entiende que la limitación de los miembros inferiores de Dª. Luisa se centra en la rodilla derecha aunque en la izquierda está limitada y le causa dolor en los últimos grados por lo que no debe accederse a la pretensión de la demandante.'

Tales consideraciones conducen, previa desestimación del recurso a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Quedesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Luisa contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 3 DE MADRID de fecha 2 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSS Y TGSS, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0376-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0376-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.