Sentencia SOCIAL Nº 175/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 49/2017 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 49/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/002346

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0002346

SENTENCIA Nº: 175/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24/1/2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Encarnacion contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de octubre de 2016, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Encarnacion frente a Mariana, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Encarnacion, tiene 28 años de edad, y como profesión habitual la de PELUQUERA. La base reguladora asciende a 977,61 euros, siendo la fecha de efectos el 25.11.15. La trabajadora ha venido prestando servicios en diferentes peluquerías. Ha sido diagnosticada de alergia a fenilendodiamina, presentado síntomas por primera vez en septiembre de 2015, solicitando la incapacidad a instancia de parte en noviembre de 2015.

SEGUNDO.- En la actualidad presenta el siguiente cuadro clínico:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

-Alergia a epitelio de gato y a gramíneas, en proceso de desensibilización.

-Adenoidectomizada.

AFECTACIÓN ACTUAL

Solicitud inicial de parte.

Mujer 27 años de edad. Profesión Peluquera (en desempleo reciente).

Acude por primera vez a los Servicios Medicos de Mutua Universal el 16.09.2015 refiriendo que desde hace dos meses y medio inicia proceso con lesiones ampollosas en 2 dedo mano dcha, le dan baja por EP (enf. profesional) a estudio del 05-10-2015 con alta el 09-10-2015.

-Pruebas Epicutáneas (realizadas la semana del 05.10.15 al 09.10.15): Positivas a la fenilendodiamina.

*Fenilendodiamina (producto derivado del benceno, que se encuentra presente en tintes permanentes y semipermanentes, en ropa de color oscuro, cuero, en cremas con filtro solar, aceites lubricantes, ...).

DIAGNOSTICO-Dermatitis por cosméticos (Cód. cie 692.81).

TRATAMIENTO:-Evitar el contacto utilizando medidas de protección (en la mutua entregan ficha de los lugares y productos donde se encuentra la p-Fenilenodiamina)

Utilizar guantes de nitrilo o vinilo para trabajar.

EXPLORACIONES POR APARATOS

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

A la exploración manos: sin lesiones en la actualidad.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Dermatitis por cosméticos

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

efectuado: diprogenta y lexema.

actual sin tratamiento, debiendo evitar contacto utilizando medidas de protección (guantes de nitrilo o vinilo)

EVOLUCIÓN

Solicitud inicial de parte

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Alergia a la p-fenilenodiamina (producto presente en tintes permanentes y semipermanentes, en ropa de color oscuro, cuero, en cremas con filtro solar, aceites lubricantes...)

CONCLUSIONES

Alergia a la fenilendodiamina, producto presente en tintes permanentes y semipermanentes, en ropa de color oscuro, en cremas con filtro solar.'

TERCERO.- Por resolución del INSS de 28.12.15 se declaró que la demandante no estaba afecta a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada la misma es desestimada. Prestaba servicios para Mariana, empresa que tiene asegurados los riesgos profesionales con MUTUA UNIVERSAL. El 15.11.15 la trabajadora fue objeto de un despido disciplinario.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por D Encarnacion frente a Mariana, MUTUA UNIVERSAL, INSS y TGSS, absolviendo a estos de las pretensiones frente a ellos ejercitadas y denegando la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL solicitada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la codemandada Mutua Universal.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de peluquera, solicita el grado de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, de manera directa, y, subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial por la misma contingencia profesional para la profesión manifestada, presentando una alergia al producto P-Fenilendodiamina (producto para tintes), que le ha producido un brote de septiembre a noviembre de 2015 (el 15-11-15 existe despido disciplinario), sobre todo en un dedo de la mano derecha pero sin afectación motora o de movilidad (fundamento jurídico segundo in fine). La juzgadora de instancia entiende que estamos ante un cuadro alérgico leve, que puede ser evitado con la medida de protección y utilización de guantes de nitrilo o vinilo, no siendo todos los productos de peluquería generadores de tal alergia y desbaratando la prueba testifical, al no existir manifestación empresarial alguna.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al casco concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 2 al objeto de incluir que el Servicio de Alergia del Hospital de Cruces afirma que la medida de protección (guantes de nitrilo o vinilo) 'pueden ser insuficientes ante casos de exposición prolongada', añadiendo igualmente la evolución de la actividad laboral, situación de baja e, incluso, mención a una nueva alta y baja en el período de septiembre a noviembre de 2015 (extinción), a criterio de la Sala deviene innecesario por inoperante, por cuanto la juzgadora de instancia ya ha valorado dichas informaciones referidas a los medios de protección (guantes de nitrilo o vinilo) en una manifestación genérica e indeterminada del uso de tal prenda de protección individual y la posible evitación de aparición de lesiones tanto por la información de urgencias como por el resto de documentales médicas, sin que podamos hacer observancia específica y subjetiva respecto de la adecuación y suficiencia de tal medida de protección.

Del mismo modo, la referencia que se hace a la evolución de los partes de baja, alta y consideración del proceso alérgico y la presentación de una evolución desfavorable, nuevamente deviene innecesaria por cuanto ya está plasmada de manera genérica en el relato fáctico de la instancia, constatando la brevedad del período de septiembre a noviembre de 2015 y sus valoraciones expresadas en las informaciones objetivadas.

Y es que la proposición de la recurrente no deviene trascendente y los instrumentos probatorios en los que se basa requieren mas deducciones, conjeturas e interpretaciones que las ya realizadas en la valoración judicial de instancia, que no resulta falta de idoneidad, absurda, ilógica o errónea en sus afirmaciones expresadas.

Por todo lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194.1b) y del párrafo 4 de la LGSS, RDL 8/2015 peticionando de forma directa la incapacidad permanente total y, subsidiariamente, la parcial por la contingencia profesional de enfermedad profesional, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de peluquera, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado directo que postula, pero tampoco del subsidiario.

Piénsese que estamos ante, única y exclusivamente, una alergia (dermatitis) que se circunscribe en un período breve de tiempo (de septiembre a noviembre de 2015), a un único y exclusivo producto (P-Fenilendodiamina), que no se presenta en todos los productos y sustancias de la profesión, y que, además, es posible y suficiente la protección efectuada con el uso de equipos individuales en forma y manera de guantes de nitrilo o vinilo, que conllevaría la escasa o nula incidencia de la alergia puntual afectando, en nuestro caso, exclusivamente a un dedo de la mano derecha y sin repercusión motora o de movilidad, que permite concluir con una afirmación amplia no solo de la suficiencia de la medida de protección respecto de supuestos de exposición, que en el caso de autos no es prolongada, sino también la falta de necesidad de un contacto directo con la única sustancia contraindicada, cuya levedad y evolución, corta en el tiempo, nos permite concluir con la confirmación del criterio de instancia.

No solo las lesiones son leves, circunscritas y puntuales, sino que además no suponen una limitación funcional de la actividad, pueden ser evitadas con medidas de protección individuales que conllevan irremisiblemente a la inexistencia de una imposibilidad de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual, pero tampoco podemos observar que estemos ante el tercio incapacitante de cuota notable que supone la petición subsidiaria, a la vista de las tareas, lesiones, un único producto y protección posible y adecuada. No se demuestra la incompatibilidad entre el uso de guantes, la realización de las tareas y la utilización puntual del único producto que atiende a la causa de la alergia, luego difícilmente podemos porcentuar en un tercio la posible disfunción o secuela.

En el mismo sentido, los Recursos 2475/03 y 1671/09.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Encarnacion contra la sentencia dictada en fecha 6-10-16 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 236/16 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a MUTUA UNIVERSAL, Mariana, INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0049-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0049-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.