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Última revisión
04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 175/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2781/2021 de 01 de Febrero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 01 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VEIGA VAZQUEZ, MARIA DE LA ALMUDENA
Nº de sentencia: 175/2022
Núm. Cendoj: 33044340012022100129
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:152
Núm. Roj: STSJ AS 152:2022
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 188/2021
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
Sentencia núm. 175/2022
En OVIEDO, a uno de febrero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2781/2021, formalizado por el Letrado D. David Fernández Castillo, en nombre y representación de Dª María, contra la sentencia número 255/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 188/2021, seguido a instancia de la citada recurrente frente a la empresa CENTRO GERIÁTRICO ROBLES S.L., representada por el Graduado Social D. Ángel Posada González y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Dispone el artículo 46:
Plus de disponibilidad.
Las empresas voluntariamente podrán establecer turnos de disponibilidad que tendrán siempre carácter de voluntariedad por parte del personal. Aquel trabajador o trabajadora que voluntariamente se acoja a esta modalidad tendrá la obligación de estar localizable durante la jornada a fin de acudir a cualquier requerimiento que pueda producirse como consecuencia de una situación de urgencia específica. En ningún caso se podrán superar las horas establecidas en el turno a cubrir.
El artículo 60 b 2 tipifica como falta grave:
[N]o entregar el parte de baja oficial dentro de las 48 horas siguientes a su emisión, salvo que se pruebe la imposibilidad de haberlo hecho.
Por su parte, en la letra c) 2 se tipifica como falta muy grave:
El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas.
Para las faltas muy graves se contempla la sanción de despido.
El artículo 61 dispone: Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales.
- Horario de rondas de vigilancia y atención.
- Cambio de absorbentes.
- Incidencias acaecidas durante esa noche y con expresión de la causa y/o naturaleza y modo de resolución.
- Otros aspectos que considere relevantes en el desempeño de su actuación durante esa noche como gerocultora.
Por tales incumplimientos, de acuerdo con el régimen disciplinario del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) t del vigente Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54, la Gerencia de la empresa Centro Geriátrico Robles viene a darle traslado para que en el plazo de 05 días naturales efectúe cuántas alegaciones convengan a su derecho en el procedimiento de presente trámite sancionador abriendo expediente contradictorio, de acuerdo al artículo 61 del citado convenio colectivo.
Informarle que de acuerdo al artículo 55.2 d*del vigente Estatuto de los Trabajadores se ha procedido a anular su baja en afiliación como trabajadora de esta empresa desde la fecha 02 de marzo de 2021, solicitándole informe de situación respecto a proceso de incapacidad temporal al objeto de poner a su disposición los salarios devengados en los días intermedios y tramitar ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social los partes de confirmación que se hubieren generado tras el día 02 de marzo de 2021.
El 2 de marzo de 2021 recibió comunicación del tenor literal siguiente:
CENTRO GERIÁTRICO ROBLES S.L.
CAMINO DE LA ERÍA, NÚM. 868
33394 - GIJÓN -
A/A DÑA. María
Solicitada a Ud., en fecha 12 de febrero de 2021, relato y secuencia de los hechos acaecidos en la madrugada del 28 de enero de 2021 habiéndose producido óbito de D. Justino[...] en circunstancias que interesan la personación de la Guardia Civil, Policía Judicial y médica forense, le pedimos desde la gerencia del centro descripción de las tareas realizadas desde el inicio de su turno de trabajo hasta el final, expresando detalle de las intervenciones efectuadas a las personas usuarias durante la noche del 28 de enero de 2021, con mención de nombres y número de habitación, sirviendo como guía la siguiente orientación:
. Horario de rondas de vigilancia y atención.
. Cambio de absorbentes.
. Incidencias acaecidas durante esa noche y con expesión de la causa y/o naturaleza y modo de resolución.
. Otros aspectos que considere relevantes en el desempeño de su actuación durante esa noche como gerocultora.
Refiere en su escrito informatico en letra con formato negrita '(...) que las mismas son perfectamente conocidas por la empresa (...), continuando con somera redacción que no aportan más que datos vagos e inconcretos, a saber:
- Por lo que respecta a las tareas realizadas, cumpliendo lo ordenado, realicé tres rondas de visitas a lo largo de mi jornada laboral. La primera la realizo al comenzar la jornada y la segunda y la tercera, se realizan en función de las circunstancias, necesidades y organización que permita la adecuada atención a los usuarios, por lo que no se hacen a un ahora concreta siempre y por esta razón me es imposible dar horas concretas, mucho menos tras los muchos días ya pasados, lo que sí puedo especificar es que en ninguna de ellas aprecié nada extraño que no dejara recogido en el libro de incidencias. Asimismo conocen perfectamente que entre las cinco y media y seis de la mañana tengo que comenzar a levantar a diez residentes, asearlos, hacer curas si se precisa, hidratar, vestilos, realizar cambios de sábanas y dejar recogidos y limpios baños y habitaciones'.
Alude en su escrito a 'Sin embargo ahora se me pide por burofax, que informe detalladamente y por escrito sobre hechos que según refieren en el mismo, están siendo objeto de instrucción judicial. Tal modo de actuar, constituye una flagrante vulneración de mis derechos por parte de la empresa, dejando expresamente reservadas las acciones que me pudieran corresponder por tal forma de proceder'.
El Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores regula varios preceptos de los que se deriva directamente el poder de dirección del empresario entre ellos, el artículo 1.1.
Esta Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
Las personas trabajadoras, como deberes básicos, deben cumplir las órdenes e instruciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (artículo 5 E.T.).
a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.
c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
e) Contribuir a la mejora de la productividad.
f) Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.
...
halló en su habitación, aún cuando el fallecimiento se produce en horario del turno de noche.
Refiere Ud. en su escrito que 'lo que sí puedo especificar es que en ninguna de ellas aprecié nada extraño que no dejara recogido en el libro de incidencias', de lo que se deriva que la noche transcurrió sin incidencias, más allá de las reseñadas por Ud.
Alude a '(...) que entre las cinco y media y seis de la mañana tengo que comenzar a levantar a diez residentes asearlos (...).
Es reiterada la prohibición expresa de esta empresa comenzar con el aseo de las personas usuarias antes de las seis de la mañana.
Prosigue, afirmando que '(...)realicé tres rondas de visitas a lo largo de mi jornada laboral. La primera la realizo al comenzar la jornada y la segunda y la tercera, se realizan en función de las circunstancias, necesidades y organización que permita la adecuada atención a los usuarios, por lo que no se hacen a un ahora concreta siempre y por esta razón me es imposible dar horas concretas, mucho menos tras los muchos días ya pasados, (...).
Iniciada investigación interna tras el triste suceso, dos trabajadoras (A[...] y Y[...]) confirman que, una vez se requiere su presencia en la habitación de D. Justino[...] a las 07:50 horas, ante el hallazgo del suceso (hallan al residente, fallecido y sentado en la cama, con la cabeza colgando a la altura de los tobillos y los pies doblados, colgando de cinturón pélvico. El cuerpo presentaba rigidez, por lo que al recostarlo en la cama, conserva misma postura que en la que se halló), Ud. les dijo que la última ronda la efectuó a las 04:00 AM y, posteriormente, se le oía decir repetidamente 'esta vez se me va a caer el pelo, esta vez se me va a caer el pelo', manifestando además, la primera trabajadora, que Ud. le había reconocido en un momento posterior, que no había pasado por la habitación esa noche.
Tras el suceso, finalizó su turno de trabajo a las 08:15 AM, ausentándose del centro.
Reiteradamente se le ha apercibido verbalmente sobre la inejecución o ejecución imperfecta de su trabajo poniendo en su conocimiento que no se efectuaban adecuadamente los cambios programados de absorbentes de las personas usuarias incontinentes, coincidentes con las rondas de vigilancia. Así, en fecha 30 de octubre de 2018, se le comunica apertura de expediente contradictorio respecto a procedimiento disciplinario tras sucesivos incumplimientos en los cambios de absorbentes que Ud. reconoce como cierto, que se concluye como apercibimiento escrito, mostrando Ud. su conformidad.
En fecha 12 de diciembre de 2019, se inició nuevo procedimiento disciplinario dándole trámite para la formulación de cuantas alegaciones interesaran su derecho. Entre los incumplimientos observados destacaban principalmente falta de diligencia en su trabajo, especialmente en personas que tienen mayor dependencia. También se le indicó la necesidad y obligación de lectura del libro de incidencias, como instrumento complementario de información, así como la anotación de sucesos relevantes que añadan valor informativo a nuestras intervenciones con los residentes, proponiéndole varios ejemplos ilustrativos de traslado de información escrita. La empresa rebaja la graduación de la falta pasándola a leve, sanción consiste en amonestación por escrito y que Ud. reconoce, acoge y firma como adecuada.
El convenio colectivo de aplicación estipula que son sancionables las faltas muy graves, el fraude, la deslealtad, la transgresión de la buena fe contractual, y el abuso de la confianza en las gestiones encomendadas.
A este respecto, teniendo en consideración las manifestaciones en su escrito de fecha 12 de febrero de 2021, a pesar de estar expresamente prohibido por la empresa levantar a las personas usuarias antes de las seis de la mañana, reconoce que viene haciéndolo habitualmente a las 05:30 horas, lo que supone una falta reiterada de desobediencia en el trabajo, tipificada como falta MUY GRAVE en el artículo 60 C) 20. (Cualquier otra conducta tipificada en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores), recogida en el convenio colectivo de aplicación.
Partiendo igualmente de lo afirmado por Ud., reconoce que las rondas no se hacen siempre a una hora concreta. El centro tiene establecidas tres rondas de seguimiento y control de los usuarios a lo largo de la noche, la primera a las 22:00, que es la única de la que conserva recuerdo, la segunda a las 02:00 y la tercera a las 04:00, pases que vienen acompañadas con la obligación de realizar cambio de absorbentes a personas incontinentes y de efectuar cambios posturales a personas con escasa o nula movilidad y/o con sujeciones mecánicas, cuya disposición horaria obedece no a capricho del centro sino a la necesidad de velar por las personas residentes, cuidándolas y verificando su seguridad, salvo que incidencias reseñables y justificadas obliguen a retrasar las rondas programadas, que a tenor de lo reseñado por Ud. en los libros de incidencias, son anecdóticas. A este respecto, como bien reconoce Ud., la madrugada del 28 de enero dice no recordar las horas a las que efectuó las rondas, si bien también manifiesta que no observó más que la incidencia de M[...] . En contraposición con lo afirmado en su escrito está la afirmación que manifiesta a sus compañeras de trabajo en la que dice que la última vez que pasó fue a las 04:00 y que fue la que se transmitió a la Guardia Civil, Policía Judicial, médica de atención primaria que asiste inicialmente y médica forense. Las contradictorias manifestaciones efectuadas por Ud. acerca de un mismo acontecimiento a la par que vagas en sus explicaciones, denotan ánimo de ocultación de los hechos, derivando hacia una falta de credibilidad. El reconocimiento de Dña. Berta[...] de que no había pasado en toda la noche por la habitación de D. Justino[...] no constituye sino una actitud de engaño hacia la empresa, comportamiento que tiene su reflejo en el artículo 60 C) 2., del convenio colectivo (el fraude, la deslealtad, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas), considerándose falta MUY GRAVE.
La actividad que desarrollamos es la prestación de servicios dirigidos a personas en situación de vulnerabilidad por razón de la edad (personas mayores), lo que requiere el acopio de cuanta información sea precisa para llevar seguimiento médico, anímico y social de los usuarios, así como las incidencias acaecidas durante el turno de trabajo. Es reiterado por esta empresa la necesidad de informar y transmitir adecuadamente las relevantes informaciones e incidencias acontecidas en cada turno de trabajo. Tras haberle advertido en anteriores ocasiones, nuevamente se reproduce patrón de comportamiento por el que no se informa de la totalidad de los acontecimientos, omitiendo en el Libro de incidencias de la noche del 28 de febrero de 2021, óbito del residente Justino[...], siendo el turno de la mañana quien lo hace, hecho reiterado que nuevamente pone en entredicho su quehacer, comportamiento que tiene su reflejo en el artículo 60 C) 2., del convenio colectivo (el fraude, la deslealtad, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas), considerándose falta MUY GRAVE.
Con fecha 14 de febrero de 2021, a través de mensajería instantánea WhatsApp, envía mensaje de texto a Dña. Esperanza[...], gerente de la residencia en la que solicita se le informe 'son hasta hoy día 14 o hasta mañana día 15??' El día 15, le responde que hasta el día 15.
El día 24 de febrero de 2021, Dña. Esperanza[...] le informa a través del mismo medio que se ha recibido su carta certificada, diciéndole que se incorporará el día 27 en su turno habitual, a lo que Ud. contesta diciendo 'Buenos días. El día 27 seguiré de baja'.
La empresa no ha tenido constancia de su incapacidad temporal hasta el día 02 de marzo de 2021 que se persona en la empresa para hacer entrega del parte inicial de incapacidad temporal de fecha 15 de febrero de 2021 y ello aún cuando en fecha 15 de febrero la empresa le responde que sus vacaciones finalizan ese mismo día sin que Ud. ponga en conocimiento de la empresa su situación de incapacidad temporal. Este incumplimiento tiene su reflejo en el artículo 60 B) 2: 'y no entregar el parte de baja oficial dentro de las 48 horas siguientes a su emisión', considerándose FALTA GRAVE.
Tampoco informa de su situación de incapacidad temporal tras obtener parte de confirmación el día 22 de febrero. Esta falta tiene su reflejo en el artículo 60 B) 2: 'y no entregar el parte de baja oficial dentro de las 48 horas siguientes a su emisión', considerándose FALTA GRAVE.
Ambas conductas, son fiel reflejo de indisciplina en las relaciones laborales, incumpliendo las normas laborales y el principio de buena fe, comportamiento que tiene su reflejo en el artículo 60 C) 2., del convenio colectivo (el fraude, la deslealtad, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas), considerándose falta MUY GRAVE.
Por tales incumplimientos, de acuerdo con el régimen disciplinario del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) y el vigente Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54, la Gerencia de la empresa Centro Geriático Robles vino a darle traslado el día 16 de marzo de 2021 para que en el plazo de 5 días naturales efectuara cuantas alegaciones convinieran a su derecho en el procedimiento del presente trámite sancionador abriendo expediente contradictorio, de acuerdo al artículo 61 del citado convenio colectivo.
Vistos los hechos, en virtud del artículo 60 c) 20 del convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, transcurrido el plazo de alegaciones, la gerencia de la empresa, advierte la comisión de cuatro faltas muy graves, que viene a sancionar con el DESPIDO, produciendo todos sus efectos desde su fecha, hoy 22 de marzo de 2021.
Las sanciones que podrán imponerse, en función de la calificación de las faltas, serán las siguientes:
Por faltas leves:
- Amonestación por escrito.
- Suspensión de empleo y sueldo hasta 3 días.
Por faltas graves:
- Suspensión de empleo y sueldo de 4 a 29 días.
Por faltas muy graves:
- Suspensión de empleo y sueldo de 30 a 90 días.
- Despido.
Berta la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
En el mismo procedimiento fueron acumuladas dos acciones de despido ejercitadas frente a su empleadora, respectivamente, por el realizado con efectos al 2 de marzo de 2.021 y un segundo despido realizado con efectos al 22 de marzo de 2.021, solicitando en ambos la declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia y, concretamente por el segundo, también una indemnización por importe de 7.837 euros. Requerida aclaración por el Juzgado de lo Social acerca de la naturaleza de esta última, el requerimiento fue evacuado por la demandante para exponer que no acumulaba acción por vulneración de derechos fundamentales dado que '[s]
Desestimada la pretensión de la trabajadora demandante en su integridad, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar ahora que, con su estimación, se declare la improcedencia del despido del que fue objeto la trabajadora con todo más cuanto fuere procedente en derecho.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la mercantil demandada para interesar la desestimación del mismo con íntegra confirmación de la resolución de instancia.
Razones de lógica expositiva aconsejan comenzar recordando para su análisis en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Tales amplios márgenes suponen, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
'
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-). Berta tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010):
a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b) Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Finalmente y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), no está de más tampoco recordar que, para que el motivo de revisión fáctica prospere, se exige que, además de que la modificación resulte relevante para el fallo, '
Partiendo de estas consideraciones previas abordamos el examen de las modificaciones fácticas propuestas en el recurso que, en primer lugar, solicita la íntegra supresión del hecho probado sexto o, subsidiariamente, la adición de un inciso final al mismo que literalmente diga '
La revisión no puede ser acogida. El hecho probado se limita a dejar constancia de que tales faltas y su correspondiente sanción acaecieron, lo que no solo no discute el recurso sino que es plenamente ajustado a la naturaleza fáctica del relato, independientemente de su valoración jurídica. Más aún, la naturaleza jurídica del soporte invocado para la revisión -pues tal concurre en el convenio colectivo- conduciría igualmente a que el motivo debiera ser rechazado, pues consecuencia de dicha naturaleza incurre el recurso en proponer una valoración jurídica y '
En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación de parte del contenido del hecho probado séptimo proponiendo, en su lugar, una redacción alternativa del siguiente tenor: '
La modificación se rechaza por incumplir de un modo palmario el elemental requisito que concierne al soporto probatorio -prueba documental o pericial- que en absoluto cumple la prueba testifical, menos aún cuando en realidad la revisión transita por una valoración subjetiva de la prueba practicada que prescinde de las facultades atribuidas por el artículo 97.2LJS al Juzgador de instancia.
En tercer lugar, se solicita en el recurso sustituir en su integridad la redacción del hecho probado octavo por la siguiente: '
Es igualmente forzoso rechazar una revisión como la propuesta. En primer lugar, la carta explicativa de la trabajadora no deja de ser una reproducción escrita de sus manifestaciones, inidónea por tanto como prueba documental a efectos de su consideración para acreditar aquéllas. En segundo lugar, tampoco el atestado hace otra cosa que reproducir lo manifestado entonces por la trabajadora, de nuevo de un modo que agota su eficacia en que tales manifestaciones fueron vertidas pero no alcanza a acreditar que se correspondiesen con la realidad de lo sucedido ni menos aún evidenciar error en el Juzgador
En cuarto lugar, interesa por último la recurrente añadir un inciso final al hecho probado noveno para que a continuación del mismo diga '
Los propios términos en que la adición se propone abocan a la misma al fracaso. Consideraciones al margen a cerca nuevamente de la insuficiencia del soporte probatorio -ni siquiera debidamente identificado- propuesto según las propias conjeturas de la recurrente, lo cierto es que carece además de relevancia en la medida en que, no proponiendo concreción acerca del momento en que la empresa tuvo dicho conocimiento, se compadece plenamente con cuanto ya consta con indudable valor fáctico en sede de fundamentación jurídica.
El motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad, quedando por tanto inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
El motivo es expresamente impugnado por la representación letrada de la empresa demandada, que opone a la pretensión de la demandante -ahora solo ya para la improcedencia- el cumplimiento por su parte de los requisitos que el precepto exige ya que, como consta en la sentencia recurrida, repuso a la actora en situación de alta con efectos a la fecha del primer despido y si no puso a su disposición los salarios intermedios fue por la situación de incapacidad temporal respecto de la que además previamente había requerido a la trabajadora a fin de, en su caso, poder hacerlo.
Establece el artículo 55.2ET en relación a la forma y efectos del despido disciplinario que '
Conviene recapitular acerca de los antecedentes fácticos de los que trae causa este motivo de censura jurídica. El 3 de marzo de 2.021 la actora recibió comunicación de despido disciplinario vía burofax, fechada el 2 de marzo y con efectos a esta fecha, imputándosele una falta muy grave por fraude y deslealtad en relación con la atención dispensada al paciente que falleció el 28 de enero de 2.021, así como una falta grave por no haber comunicado a la empresa la baja por incapacidad temporal dentro de las 48 horas siguientes a la emisión de la misma sin causa justificada (hecho probado decimotercero). El 15 de febrero de 2.021 la actora había causado la baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común a que alude el hecho probado undécimo. El 15 de marzo de 2.021 la empresa remitió nuevo burofax recibido por la actora el 16 del mismo en el que, reproduciendo las razones de la comunicación extintiva, añadía la mención siguiente '
Partiendo de estas premisas, razona el Juzgador
La Sala comparte la conclusión alcanzada en la instancia toda vez que del relato de hechos probados no permiten apreciar los defectos formales reprochados de contrario en el recurso. La norma estatutaria a que el motivo acude permite al empresario realizar un nuevo despido para cumplir los requisitos de forma incumplidos en uno anterior. A lo que en definitiva atiende y habilita el artículo 55.2ET cuya infracción se denuncia es que el empresario, consciente de las irregularidades del primer despido -resultado de la eventual infracción de las garantías de forma legalmente exigidas-, revoque el mismo y lo deje sin efecto, llevando a cabo uno nuevo que no sea obstáculo para que, fundamentado en los mismos hechos, el empresario pueda reproducir su decisión pero con pleno respeto a las referidas formalidades.
Hechas estas consideraciones y considerando que tal es lo que aquí acontece, las razones que esgrime el recurso no pueden merecer favorable acogida. En primer lugar, lo que el precepto exige no es una readmisión material como parece postular el recurso, sino que se mantenga al trabajador en alta a todos los efectos. Ello conlleva que como tal sea repuesto en la Seguridad Social -lo que consta al HP 12º- y que se le abonen los correspondientes salarios devengados. Ninguna duda arroja el cumplimiento del primer requisito toda vez que la voluntad en dicho sentido anunciada por la empresa consta claramente cumplida al hecho probado segundo. Pero tampoco podemos reputar incumplido el segundo requisito por el hecho de que, en el concreto caso examinado, no fueran puestos a disposición de la trabajadora los salarios devengados porque ello obedecía a la particular circunstancia de que se encontraba en situación de incapacidad temporal.
A tenor del artículo 45.2ET, cuando el contrato de trabajo se suspenda por alguna de las causas que su apartado primero contempla, '
El motivo es expresamente impugnado por la representación letrada de la empresa demandada, insistiendo la suficiencia y claridad del tenor literal del relato de hechos probados y la adecuación de la valoración que de los mismos hace el Juzgador
Los términos en que la censura jurídica es planteada exigen recapitular con carácter previo acerca de las causas del despido disciplinario controvertido en el procedimiento que el recurso pretende confrontar con la genérica infracción que denuncia. A tenor de la comunicación cuyo contenido literalmente transcribe el hecho probado decimocuarto, en fecha 22 de marzo de 2.021 la empresa decide sancionar a la trabajadora con el despido tomando en consideración cuatro hechos que reconduce a la calificación de faltas grave y muy graves al amparo de la previsión del artículo 60.b.2 y 60.c.2 del Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal que disciplina la relación laboral -no entregar el parte de baja oficial dentro de las 48 horas siguientes a su emisión, salvo que se pruebe la imposibilidad de haberlo hecho,
En lo que resulta discutido, la sentencia recurrida acoge como hechos probados los siguientes. La trabajadora prestaba servicios como gerocultora en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa desde el 15 de mayo de 2.017, siendo su centro de trabajo una residencia de ancianos (hecho probado primero). Durante este tiempo fue objeto de una amonestación por escrito el 30 de octubre de 2.018 por no haber procedido al cambio de absorbentes de dos residentes, siendo así que en el parte correspondiente afirmaba haberlo hecho, situación que se repitió el 26 de diciembre de 2.019 en que fue objeto de amonestación por la comisión de una falta leve por circunstancias parecidas (hecho probado sexto).
En lo que a la organización del trabajo concierne y según la testifical de D.ª Miriam[...] que reseña el fundamento de derecho segundo, la sentencia declara probado que en el centro geriátrico realiza el turno de noche una trabajadora 'teniendo a su cargo a 37 o 38 dependientes. Tiene encomendada la realización de tres rondas durante el turno: a las 10, a la 1 y a las 4 horas, debiendo llevar a cabo los cambios de absorbentes y las maniobras de cambio de postura a los que lo precisen, dejando constancia de ello, así como de las incidencias que se puedan dar. El resto del tiempo entre rondas y si lo permiten las circunstancias, se emplean en labores de lavandería y plancha. Existen órdenes expresas de no levantar a los residentes antes de las 6 horas' (hecho probado séptimo). El Juzgador de instancia declara acreditado que durante el turno de noche del 27 al 28 de enero de 2.021 la actora no realizó las pertinentes comprobaciones en las tres rondas relativas a un interno, que fue encontrado muerto, colgando hacia adelante del cinturón de sujeción que impedía que se levantara de la cama, por otra trabajadora (hecho probado octavo). Al mismo fundamento de derecho segundo expone el Juzgador
El 15 de febrero de 2.021 la empresa dirigió burofax a la trabajadora en el que le requería para que, en el plazo de cinco días y con el objeto de esclarecer lo acaecido el 28 de enero, informara de las tareas e intervenciones realizadas la noche del 27 al 28 de enero de 2.021, con mención de los usuarios y número de habitación y, en concreto: horario de rondas de vigilancia y atención, cambio de absorbentes, incidencias acaecidas durante esa noche y con expresión de la causa y/o naturaleza y modo de resolución, otros aspectos que considere relevantes en el desempeño de su actuación durante esa noche como gerocultora (hecho probado noveno), requerimiento al que la trabajadora contestó por escrito fechado el 22 de febrero de 2.021 (hecho probado décimo)
Partiendo de las anteriores premisas fácticas y de la imputación y calificación de hechos por la empresa en la comunicación que se transcribe en su integridad en hechos probados, el Juzgador de instancia parte en su razonamiento de distinguir entre la comisión de una falta grave por la falta de entrega del parte inicial de incapacidad temporal y la comisión de una falta muy grave por fraude o deslealtad reprochada ante la falta de realización del control sobre el interno fallecido y el hecho de levantar a los internos antes de las seis de la mañana. En cuanto a la falta grave únicamente señala que '
Hemos de considerar que el recurso se limita a negar la realidad de los hechos imputados. Empero, así planteado el motivo de recurso, el mismo se ve abocado necesariamente a su fracaso porque, en definitiva, discurre a espaldas de las causas del despido cuya reinterpretación únicamente planteó mediante la revisión de la realidad fáctica acogida en la instancia sin éxito. Ni siquiera que las faltas precedentes estuvieran prescritas implica que su comisión -no discutida ni entonces ni ahora- no pudiera ser tomada en consideración como antecedente, aunque como es obvio no se le sancionó por ellas. En realidad, la sentencia dibuja un panorama fáctico -en el que se funda la conclusión judicial- en el que, en primer lugar, con independencia de su valoración, los hechos imputados se declararon probados en su integridad. Y en segundo lugar, si bien el motivo de recurso se dedica fundamentalmente a discutir la falta grave imputada por no haber entregado los correspondientes partes de baja a la empresa, soslaya que la principal razón que sostiene la sanción de despido es la que concierne a la calificación de los hechos como falta muy grave -que precisamente es la que la tiene anudada- que, en el contexto fáctico descrito en la instancia, condujo al Juzgador
La sentencia de instancia constata en definitiva hechos de gravedad suficiente para ser considerados incardinables en el incumplimiento grave y culpable reprochado a la actora por lo que resulta forzoso coincidir con el criterio de instancia. El recurso no contiene argumentos que alcancen mínimamente a desautorizar el razonamiento judicial y ello conduce la desestimación del motivo, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas.
A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa CENTRO GERIATRICO ROBLES S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
a) Ingreso
b) Ingreso por
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.